カテゴリー: 刑法、関連

韓国刑法の内乱罪
https://web.archive.org/web/20070225093224/http://www.geocities.jp/koreanlaws/keihou2.html#%E7%AC%AC1%E7%AB%A0%E3%80%80%E5%86%85%E4%B9%B1%E3%81%AE%E7%BD%AA

『第87条（内乱）　国土を僭窃し、又は国憲を紊乱する目的で暴動した者は、次の区別により処断する。

　1．首魁は死刑、無期懲役又は無期禁錮に処する。

　2．謀議に参与し、又は指揮し、又はその他重要した任務に従事した者は、死刑、無期又は5年以上の懲役又は禁錮に処する。殺傷、破壊又は掠奪の行為を実行した者も同じである。

　3．附和随行し、又は単純に暴動にのみ関与した者は、5年以下の懲役又は禁錮に処する。』

日本刑法の内乱罪

『第2章　内乱に関する罪

（内乱）
第77条　国の統治機構を破壊し、又はその領土において国権を排除して権力を行使し、その他憲法の定める統治の基本秩序を壊乱することを目的として暴動をした者は、内乱の罪とし、次の区別に従って処断する。

一　首謀者は、死刑又は無期禁錮に処する。

二　謀議に参与し、又は群衆を指揮した者は無期又は3年以上の禁錮に処し、その他諸般の職務に従事した者は1年以上10年以下の禁錮に処する。

三　付和随行し、その他単に暴動に参加した者は、3年以下の禁錮に処する。

２　前項の罪の未遂は、罰する。ただし、同項第3号に規定する者については、この限りでない。

（予備及び陰謀）
第78条　内乱の予備又は陰謀をした者は、1年以上10年以下の禁錮に処する。

（内乱等幇助）
第79条　兵器、資金若しくは食糧を供給し、又はその他の行為により、前二条の罪を幇助した者は、7年以下の禁錮に処する。

（自首による刑の免除）
第80条　前二条の罪を犯した者であっても、暴動に至る前に自首したときは、その刑を免除する。』

　※　どちらも、「憲法の定める統治の基本秩序を壊乱することを目的として」（目的犯）、「暴動」することが「構成要件」となっている…。

　※　そして、ここで規定している「暴動」とは、単なる「有形力の行使一般」のことではなく、「一地方の平穏を害する程度の、有形力の行使」と習った記憶があるんだが…。
　※　ユンソンニョル戒厳宣布において、そういう「一地方の平穏」が害される程度の「暴力沙汰」があったという話しは、さっぱり聞かないのだが…。

　※　どういう「法律構成」しているものやら…。

　※　オレには、さっぱり、分からんな…。

内乱罪
https://ja.wikipedia.org/wiki/%E5%86%85%E4%B9%B1%E7%BD%AA

『出典: フリー百科事典『ウィキペディア（Wikipedia）』
曖昧さ回避 欧米などの法制史については「反逆罪」をご覧ください。

この記事は特に記述がない限り、日本国内の法令について解説しています。また最新の法令改正を反映していない場合があります。 ご自身が現実に遭遇した事件については法律関連の専門家にご相談ください。免責事項もお読みください。

内乱罪

法律・条文 刑法77条
保護法益 国家の存立
主体 多数人
客体 国家
実行行為 暴動行為
主観 故意犯、目的犯
結果 危険犯
実行の着手 暴動を行うための集団行為が開始された時点
既遂時期 少なくとも一地方の平穏を害するに足りる程度に至った時点
法定刑 主体による
未遂・予備 未遂罪（77条2項）、予備及び陰謀罪（78条）
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天秤ばかり
刑事法
刑法
刑法学 ・ 犯罪 ・ 刑罰
罪刑法定主義
犯罪論
構成要件 ・ 実行行為 ・ 不作為犯
間接正犯 ・ 未遂 ・ 既遂 ・ 中止犯
不能犯 ・ 因果関係
違法性 ・ 違法性阻却事由
正当行為 ・ 正当防衛 ・ 緊急避難
責任 ・ 責任主義
責任能力 ・ 心神喪失 ・ 心神耗弱
故意 ・ 故意犯 ・ 錯誤
過失 ・ 過失犯
期待可能性
誤想防衛 ・ 過剰防衛
共犯 ・ 正犯 ・ 共同正犯
共謀共同正犯 ・ 教唆犯 ・ 幇助犯
罪数
観念的競合 ・ 牽連犯 ・ 併合罪
刑罰論
死刑 ・ 懲役 ・ 禁錮
罰金 ・ 拘留 ・ 科料 ・ 没収
法定刑 ・ 処断刑 ・ 宣告刑
自首 ・ 酌量減軽 ・ 執行猶予
刑事訴訟法 ・ 刑事政策
カテゴリ カテゴリ
表話編歴

プロジェクト 刑法 (犯罪)

内乱罪（ないらんざい）は、国の統治機構を破壊し、又はその領土において国権を排除して権力を行使し、その他憲法の定める統治の基本秩序を壊乱することを目的として暴動をする犯罪である（刑法77条）。

内乱予備罪・内乱陰謀罪（刑法78条）や内乱等幇助罪（刑法79条）とともに、刑法第2編第2章に内乱に関する罪として規定されている。

概説

内乱罪は国家の存立に対する罪である。

本罪は国家の秩序を転覆せしめる重大な罪であるが、仮に内乱が成功した場合、革命成功ということでその行為は（「勝てば官軍」の論理により）正当化されて犯罪性が否定されるので危険犯として規定する他ない。

本罪について刑法学では、刑罰が国家制度を維持するための機構であるという性質から「最も犯罪らしい犯罪」と表現され[1]、それとは反対に、仮に目的が完遂すればもはや犯罪として処罰することができなくなるという性質から「最も犯罪らしくない犯罪とすらいえる」と表現されることもある[2]。

内乱罪は国内犯はもちろん国外犯にも適用される（刑法1条・刑法2条）。

これまで同罪状で訴追された例は、第二次世界大戦前における以下の数件のみであり、いずれも判決においては内乱罪適用を回避している。

なお、刑法施行後最大の内乱といえる二・二六事件では、刑法の適用はなく、陸軍刑法による軍法会議で関係者は死刑に処されている。

また戦前においては、内乱罪の特別法ともいうべき大逆罪が存在したことにも留意すべきである。

五・一五事件 – ただし、軍関係者は陸海軍の軍法会議にて処断。農民決死隊を組織する橘孝三郎ら民間人のみが刑法の適用となった。

神兵隊事件

三・一事件 – 検察官は内乱罪の適用を求めたが、朝鮮高等法院は公訴事実につき内乱罪ではなく騒擾罪が成立するとし事件を京城地方法院に移送した。

第二次世界大戦後は、オウム真理教事件の際に新実智光の弁護側が一連のオウム事件について内乱罪の成立を主張し、首謀者を除いて死刑は適用されないとして裁判で争われたが、判決において否定された。

このほか2018年9月以降、普天間基地移設問題に関連し、元参院議員の平野貞夫らにより内閣総理大臣の安倍晋三が内乱予備罪等で刑事告発されたが[3]、いずれも不起訴（罪とならず）となっている[4]。

内乱罪の第一審は高等裁判所が管轄する二審制（裁判所法16条4項）。従って、地方裁判所で行われる裁判員制度の対象外である。三審制の例外として代表的なものである。

条文
→「第77条から第80条まで」を参照

内乱罪

保護法益

本罪の保護法益は、国家の対内的存立である。

なお、内乱罪の保護法益が国家の対内的存立であるのに対し、外患罪は国家の対外的存立を保護法益とする。

主体

本罪の主体は多人数である（必要的共犯）。

本罪の行為である暴動には多人数を要するため、本罪は必要的共犯の一種たる多衆犯である。

国家にとって危険思想を持ち、クーデターなどの具体的な行動を引き起こそうとする団体・個人を指す。

本罪の主体は次の区別にしたがって処断される（刑法77条1項）。

首謀者
死刑又は無期禁錮。

謀議参与者・群衆指揮者、諸般の職務従事者

謀議参与者・群衆指揮者については無期又は3年以上の禁錮、諸般の職務従事者については1年以上10年以下の禁錮。

付和随行者・単なる暴動参加者
3年以下の禁錮。

行為

本罪の行為は暴動である。暴行・脅迫は最広義の暴行を意味する。

騒乱罪と同様に少なくとも一地方の平穏を害することで足りるとする説と、本罪の保護法益からみて国家の存立を危うくする程度のものであることを要するとする説がある。

着手時期

本罪の着手時期は、暴動を行うための集団行動が開始された時とされる。

既遂時期

暴動が行われた結果、少なくとも一地方の平穏を害するに足りる程度に至ると既遂である。
主観的要件

本罪の成立には、統治機構を壊乱する目的が必要であるから本罪は目的犯である。

憲法の定める統治の基本秩序を壊乱することを目的としていなかった場合は騒乱罪（刑法106条）となる。

共犯

本罪が行われるにあたり、集団外にあって内乱に関わった者（教唆者等）に刑法総則の共犯に関する規定が適用されるかには争いがあり、本罪はその性質上必要的共犯であり刑法はそのうち一定の行為を内乱罪の行為として限定しているものと解する否定説と、共犯処罰を前提としながら独立行為として処罰規定を設けていないに過ぎないとみる肯定説がある。

→破壊活動防止法41条も参照

罪数

内乱の目的で暴動に付随して行われた殺人、傷害、放火などは本罪に吸収される（通説[5]・判例[6]）。犯罪類型上、殺人、傷害、放火などが起こる事は、大方予想の範囲内であるからである。ただし、本罪は目的犯であり内乱の目的とは無関係の殺人・傷害・放火等は、本罪には吸収されず別罪を構成する。

未遂

本罪の未遂は罰するが、付和随行者・単なる暴動参加者については、この限りでない（刑法77条2項）。

内乱予備罪・内乱陰謀罪

内乱の予備又は陰謀をした者は、1年以上10年以下の禁錮に処する（内乱予備罪・内乱陰謀罪。刑法78条）。暴動に至る前に自首したときは、その刑を免除する（刑の必要的免除。刑法80条）。実行着手後の自首は刑法42条1項（刑の任意的免除）による。

内乱予備罪・内乱陰謀罪を教唆した者は、5年以下の懲役または禁錮に処される（破壊活動防止法38条2項1号）。この場合に教唆された者が教唆に係る犯罪を実行するに至ったときは、刑法総則に定める教唆の規定の適用は排除されず、双方の刑を比較して重い刑をもって処断される（破壊活動防止法41条）。電波法では、無線設備又は電線路に十キロヘルツ以上の高周波電流を通ずる電信、電話その他の通信設備によって日本国憲法又はその下に成立した政府を暴力で破壊することを主張する通信を発した者に対して、刑事罰が規定されている。

内乱幇助罪

兵器、資金もしくは食糧を供給し、またはその他の行為により、内乱、予備・陰謀を幇助した者は、7年以下の禁錮に処する（内乱等幇助罪。刑法79条）。暴動に至る前に自首したときは、その刑を免除する（刑の必要的免除。刑法80条）。実行着手後の自首は刑法42条1項（刑の任意的免除）によるのは予備・陰謀の場合と同様である。

内乱等幇助罪を教唆した者は、5年以下の懲役または禁錮に処される（破壊活動防止法38条2項1号）。教唆された者が教唆に係る犯罪を実行するに至ったときの扱いは、内乱予備罪・内乱陰謀罪の教唆の場合と同じである（破壊活動防止法41条）。

脚注
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出典
^ 前田雅英 『刑法各論講義　第二版 』 東京大学出版会（1995年）477頁
^ 林幹人　『刑法各論 第二版 』 東京大学出版会（1999年）422頁
^ 安倍首相を「内乱予備罪」で告発 最高検が東京地検へ回送 日刊ゲンダイ 2019年9月26日
^ 第201回国会 衆議院 法務委員会 第2号 令和2年3月10日
^ 団藤重光 『刑法綱要各論　第三版 』 創文社（1990年）17頁
^ 大判昭10年10月24日刑集14巻1267頁
参考文献
西田典之 『刑法各論（法律学講座双書）第四版 』 弘文堂（2007年）
関連項目

ウィキブックスに刑法各論関連の解説書・教科書があります。
反逆罪
騒乱罪
共謀罪
福島事件 – 内乱罪を適用。
60年安保闘争 – 内乱罪の適用が検討された。
オウム真理教事件
表話編歴
日本の刑法犯罪
カテゴリ: 日本の犯罪類型日本の公安
最終更新 2024年12月12日 (木) 12:38 （日時は個人設定で未設定ならばUTC）。
テキストはクリエイティブ・コモンズ 表示-継承ライセンスのもとで利用できます。追加の条件が適用される場合があります。詳細については利用規約を参照してください。』

内乱罪とは？構成要件・罰則・過去の事例をわかりやすく解説（※　日本刑法の話し）
https://wakailaw.com/keiji/8633

『2024年3月29日

内乱罪とは？構成要件・罰則・過去の事例をわかりやすく解説
内乱罪とは、簡単に言えば、国家転覆を目的として暴動を起こす犯罪で、後述する外患誘致罪と並んで国家反逆（クーデター・革命）の罪となります。

今までに内乱罪の適用が検討された事件や起訴された事件はあるものの、実際に適用された事例はありません。そのため、内乱罪がどのような犯罪なのか詳しく知っている方は少ないでしょう。

そこでこの記事では、刑事事件に強い弁護士が、

内乱罪とはどのような犯罪なのか。何をすれば成立するのか。
内乱罪の刑罰
過去に内乱罪で訴追されたり適用が検討された事件
などについてわかりやすく解説していきます。

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目次

1 内乱罪
内乱罪とは
刑罰
未遂でも処罰される？
個人（一人）でも処罰される？
革命が成功したらどうなる？

2 内乱罪と関連した犯罪
内乱予備罪
内乱陰謀罪
内乱幇助罪

3 内乱罪と類似した犯罪とその違い
外患誘致罪
騒乱罪

4 内乱罪で過去に訴追された事件 | 但し今までに適用事例なし
三・一運動
五・一五事件
神兵隊事件
二・二六事件
オウム真理教事件

5 よくある質問
内乱罪の時効は？
内乱罪は二審制？

内乱罪

それでは、さっそく、内乱罪がどういう罪かみていきましょう。

内乱罪とは

内乱罪（ないらんざい）とは、国の統治機構を破壊し、又は国の領土において国権を排除して権力を行使し、その他憲法の定める統治の基本秩序を壊乱すること（いわゆる、革命、クーデター）を目的として暴動した者を処罰する罪です。刑法第77条に規定されています。保護法益は国家の存立です。法益侵害の結果が発生せずとも法益侵害の危険が発生すれば成立する危険犯とされています。

（内乱）
第七十七条　国の統治機構を破壊し、又はその領土において国権を排除して権力を行使し、その他憲法の定める統治の基本秩序を壊乱することを目的として暴動をした者は、内乱の罪とし、次の区別に従って処断する。

一　首謀者は、死刑又は無期禁錮に処する。

二　謀議に参与し、又は群衆を指揮した者は無期又は三年以上の禁錮に処し、その他諸般の職務に従事した者は一年以上十年以下の禁錮に処する。

三　付和随行し、その他単に暴動に参加した者は、三年以下の禁錮に処する。

２　前項の罪の未遂は、罰する。ただし、同項第三号に規定する者については、この限りでない。

刑法 | e-Gov法令検索

内乱罪で処罰対象とされる実行行為は暴動です。内乱罪の暴動とは、多数の者が結合して暴行・脅迫を行い、その地方の平穏を害するに至ることと解されています。そのため、内乱（革命）が成功したかどうかに拘わらず、一地方の平穏を害するに至った時点で既遂に達します。

内乱罪の暴行は最広義の暴行と言われ、人のみならず物に対する暴行も内乱罪の暴行にあたります。殺人や傷害、放火も内乱罪の暴行に含まれます。暴動の際に行われた殺人や傷害、放火などは全て内乱罪に吸収され、内乱罪で処罰されます。

また、内乱罪の脅迫も最も広い意味の脅迫です。人を畏怖させるに足りる害悪の告知のすべてを含み、害悪の内容・性質・通知の方法を問わず、それによって人が恐怖心を抱いたかどうかは問われません。

刑罰

刑法第77条1項では、次の者を内乱罪で処罰することとし、その区分に従って異なる刑罰が定められています。

首謀者：死刑又は無期禁錮

謀議に参加し、又は群衆を指揮した者：無期又は3年以上の禁錮

諸般の職務に従事した者：1年以上10年以下の禁固

4号　付和随行し、その他単に暴動に参加した者：3年以下の禁錮

首謀者とは、暴動行為全般の主導者となって暴動を首唱・画策した者、すなわち、リーダーのことです。謀議とは、暴動計画を立てるための話し合いのことで、その話し合いに参加した者も、実際に現場で指揮をとった者（リーダー格の者）と同じ刑罰を科せることになっています。

職務に従事した者とは、謀議によって立てられた計画にしたがって実際に暴動を行う者、付和随行した者とは、暴動が行われる際に、そのことを知りながら群衆心理に駆られ雷同的に集団に加入した者のことです。

未遂でも処罰される？

暴動を行ったものの、地方の平穏を害するに足らなかったときは、内乱罪の未遂で処罰されます。革命やクーデターが失敗に終わったかどうかは関係ありません。なお、刑法第77条1項1号で処罰される「付和随行し、その他単に暴動に参加した者」は未遂では処罰されません。

個人（一人）でも処罰される？

内乱罪は必要的共犯に分類される罪です。必要的共犯とは、犯罪の成立要件上、2人以上の行為者による犯罪の実現を予定して規定されている犯罪をいいます。必要的共犯の犯罪では、複数人による犯罪への関与が予定されている罪ですから、実行者が一人の場合、内乱罪は成立しません。

革命が成功したらどうなる？

革命、クーデターが成功した場合は内乱罪では処罰されません。すなわち、内乱罪は革命、クーデターが失敗した場合に適用される罪ということになります。

内乱罪は刑法に規定されており、その刑法は現在の国の統治機構を前提に作られた罪ですが、革命、クーデターによって国の統治機構が破壊されると、首謀者が国の統治者となり、現在の国の統治機構を前提にして作られた刑法の効力がなくなってしまうからです。

内乱罪と関連した犯罪

内乱罪と関連した犯罪として内乱予備罪、内乱陰謀罪、内乱幇助罪があります。

内乱予備罪

内乱予備罪は内乱を予備した者を処罰する罪で、刑法第78条に規定されています。罰則は「1年以上10年以下の禁錮」です。予備とは、一定の犯罪を実行するためにする準備行為のことです。すなわち、内乱罪の実行行為である暴動に着手する前の行為を処罰するのが内乱予備罪です。もっとも、暴動が着手される前に自首した者は、必ず刑が免除されます。一方、暴動に着手された後に自首した場合は、裁判官の裁量により免除されることがあります。

なお、内乱予備罪を教唆した者は破壊活動防止法違反に問われる可能性があります。罰則は「5年以下の懲役又は禁錮」です。

内乱陰謀罪

内乱陰謀罪は内乱を陰謀した者を処罰する罪で、内乱予備罪と同じ刑法第78条に規定されています。罰則は内乱予備罪と同様に「1年以上10年以下の禁錮」です。陰謀とは、内乱罪などをはじめとする2人以上の者の間に成立する犯罪の実行を合意、計画することです。

内乱予備罪と同様に暴動が着手される前に自首した者は必ず刑が免除され、暴動に着手された後に自首した場合は、裁判官の裁量により免除されることがあります。内乱陰謀罪を教唆した者は破壊活動防止法違反に問われる可能性があります。罰則は「5年以下の懲役又は禁錮」です。

内乱幇助罪

内乱幇助罪は、兵器、資金若しくは食料を供給し、又はその他の甲により、内乱罪、内乱予備罪、内乱陰謀罪を幇助した物を処罰する罪で、刑法第79条に規定されています。罰則は「7年以下の禁錮」です。幇助とは、物質的、精神的に犯罪を行うことを容易にする行為のことです。内乱予備罪などと同様に、暴動が着手される前に自首した者は必ず刑を免除され、暴動が着手された後に自首した場合は、裁判官の裁量により免除されることがあります。

内乱罪と類似した犯罪とその違い

内乱罪に類似した犯罪として外患勧誘罪、騒乱罪があります。ここでは内乱罪との違いについて解説します。

外患誘致罪

外患誘致罪は、外国と通謀して日本国に対して武力を行使させた者を処罰する罪で、刑法第81条に規定されています。罰則は死刑のみです。

罰則のほか、内乱罪との大きな違いは、外国と通謀して（示し合わせて）日本国に対して武力行使させる点です。ここでいう「武力行使させる」とは、戦争を勃発させるまでは必要ではなく、外国の軍隊を日本に攻め込ませる、ミサイルを撃ち込ませるなどの行為も含まれると解されています。

外患誘致罪とは？国家転覆を目的とした法定刑が死刑のみの罪

騒乱罪

騒乱罪は、他人と集まって暴行又は脅迫した者を処罰する罪で、刑法第106条に規定されています。内乱罪と同じように、役割によって異なる罰則が設けられています。

内乱罪との大きな違いは、内乱罪は国家の存立に対する罪、すなわち、国家の基本組織を内部から破壊・変革しようとする行為に対する罪であるのに対して、騒乱罪は公共の平穏に対する罪、すなわち、一地方における人々の平和な生活を害する罪という点です。また、後述するように、過去に裁判の判決で内乱罪が適用された事件はありませんが、騒乱罪は、数は少ないながらも、適用された事件があります（1968年10月21日新宿騒乱など）。
騒乱罪とは｜何人以上の人数で成立？懲役刑は何年？構成要件・罰則・実例を解説

内乱罪で過去に訴追された事件 | 但し今までに適用事例なし

前述のとおり、過去に裁判の判決で内乱罪が適用された事件はありませんが、内乱罪の適用が検討された事件、内乱罪で起訴された事件はあります。以下でご紹介します。

三・一運動

三・一運動は、1919年3月1日、日本統治時代の朝鮮で発生した、日本からの独立運動です。検察側は内乱罪で起訴しましたが、最終的には内乱罪ではなく騒擾罪（現在の騒乱罪）が成立するとの判断が示されました。

参考：三・一運動 – Wikipedia

五・一五事件

五・一五事件は、1932年5月15日、海軍の青年将校たちが日本で起こした反乱事件です。内閣総理大臣官邸に立ち入り、当時の内閣総理大臣だった犬養毅を殺害しました。反乱に加わった軍人には主に陸軍刑法の反乱罪が、民間人には刑法の殺人罪などが適用されています。

参考：五・一五事件 – Wikipedia

神兵隊事件

神兵隊事件は、1933年7月11日、右翼政党党首らによるクーデター未遂事件です。クーデター実行の前日から警察に次々と検挙され、検挙された63名のうち54名は内乱予備罪で起訴され、日本で初めて内乱の罪による審理が進められました。判決では刑の免許が言い渡されました。

参考：神兵隊事件 – Wikipedia

二・二六事件

二・二六事件は、1936年2月26日から29日にかけて、陸軍の青年将校らが総理大臣官邸や警視庁などを襲撃したクーデター未遂事件です。クーデターを実行したのが軍人だったため、刑法の内乱罪ではなく陸軍刑法の反乱罪が適用され、首謀者18名のうち7名が無期禁錮刑を言い渡されています。

参考：二・二六事件 – Wikipedia

オウム真理教事件

オウム真理教事件は、オウム真理教を信仰する宗教団体が1980年後半から1990年半ばにかけて起こした一連の事件の総称です。中でも坂本弁護士一家殺害事件、松本サリン事件、地下鉄サリン事件では多くの死傷者を出し、一連の事件で189人が起訴され、うち13名に死刑判決、5名に無期懲役の判決が言い渡されましたが、いずれの裁判でも内乱罪は適用されていません。

参考：オウム真理教事件 – Wikipedia

よくある質問

内乱罪の時効は？

内乱罪の公訴時効は次の通りです（刑事訴訟法第250条参照）。

罪名 公訴時効

内乱（首謀者） 25年
内乱（群衆指揮等） 15年
内乱（諸般の職務従事等） 7年
内乱（暴動参加等） 3年
内乱等幇助 5年
内乱予備・内乱陰謀 7年

内乱罪は二審制？

日本では基本的には三審制ですが、内乱罪については二審制です。

裁判所法第16条4号では、「刑法第77条乃至第79条の罪に係る訴訟の第一審」については高等裁判所が裁判権を有すると規定しています。

内乱罪は刑法第77条ですので、高等裁判所が第一審、最高裁判所が第二審の二審制となります。

なお、内乱罪は第一審が高等裁判所であるため、裁判員制度の対象外となります。裁判員制度は、国民から選ばれた裁判員が地方裁判所で行われる刑事裁判に参加する制度であるためです。』

「尹錫悦大統領の戒厳暴動」が内乱罪にあたる３つの理由【寄稿】
https://japan.hani.co.kr/arti/opinion/51807.html

『登録:2024-12-05 05:35 修正:2024-12-09 04:17

イム・ジェソン｜弁護士・社会学者

尹錫悦大統領が3日夜、非常戒厳宣言を告げる国民向け談話を発表している=シン・ソヨン記者//ハンギョレ新聞社

　1980年の光州（クァンジュ）抗争から韓国社会が数十年間にわたり地道に築き上げてきた基準が崩れた。ソウル市民は、軍人を乗せたヘリコプターが移動する音を聞き、震え上がった。銃を持つ軍人たちが国会に乱入し、市民と対立した。唖然として、涙がこぼれた。銃刀でわが国を奪い取ることはできない。弾劾や下野は決まったものと思われる。しかし、十分でない。必ず行われなければならない手続きは、尹錫悦（ユン・ソクヨル）大統領をはじめとする内乱勢力に対する「処罰」だ。この寄稿は、今回の非常戒厳宣言とその後数時間にわたる執行（12・3事態）が、なぜ「内乱罪」に該当するのかを法的に論証するものだ。

　まず、条項をみてみよう。刑法第87条は「大韓民国の領土の全部または一部から国家権力を排除したり国憲を乱そうとしたりする目的で暴動を起こした者」を内乱罪で処罰するよう定めている。争点は12・3事態で何が「暴動」だったのかだ。

　1．憲法と法律に真っ向から違反した大統領の非常戒厳宣言自体が「暴動」だ。今回の非常戒厳宣言が、憲法の定めた要件（「戦時、事変、またはこれに準ずる国家非常事態」）を充たしていないことは明白だ。権限を行使する要件がまったくそろっていないにもかかわらず、大統領は本人が持っている最も強大で暴力的かつ悪質な権限を乱用した。しかし、大統領の憲法上の権限行使は、たとえ違憲だとしても、「暴動」とまで言うことができるだろうか？

　暴動と言える。韓国最高裁（大法院）は全斗煥（チョン・ドゥファン）元大統領らに対する内乱罪などの判決で、既存の非常戒厳を全国への非常戒厳に拡大した1980年5月17日の新軍部の措置を「暴動」と判断した。「非常戒厳の全国拡大のその事実自体だけでも、国民にとって基本権が制約されうる脅威」であり、「強圧的効果が法令や制度のために起きる当然の結果だとしても、このような法令や制度の持つ威嚇的な効果が、国憲紊乱（びんらん）の目的を持った者によって、その目的を達成するための手段」に利用される場合、暴動とみなした。朴正煕（パク・チョンヒ）元大統領の殺害直後に宣言された非常戒厳を全国に「拡大」したことだけでも内乱罪が認められたのだから、政権の安全と危機のためだけに非常戒厳そのものを宣言したのであれば、内乱罪に該当することは明らかだ。

　2．戒厳司令官の布告令が暴動だ。非常戒厳が正当に宣言されたとしても、戒厳下で制限される基本権は、言論、出版、集会、結社の自由に限定され、政府と裁判所の権限だけが制限される（憲法第77条第3項）。国会や政党の権限は戒厳によっても奪うことはできない。しかし、尹錫悦大統領の戒厳宣言直後に発表された布告令第1号第1項は「国会と地方議会、政党の活動を禁じる」というものだった。憲政史上いかなる戒厳布の布告文にも、国会活動を禁止するという内容はなかった。そして、この命令に従わない場合は令状なしで逮捕、拘禁するというものであり、「処断」するとした。国会、地方議会、政党という重大な国家権力を排除しようとする違憲的な布告令を宣言し、該当する組織の構成員を脅迫した行為は明らかに暴動だ。

　憲法が、戒厳で制限される範囲に国会を入れなかったのには、重大な理由がある。基本権が停止して非常権力が出現する戒厳下で、憲法はこの強力な権力をけん制する手段として、国会を指定していたからだ。内乱勢力は憲法の限界を踏みにじり、国会を無力化しようとした。

　3．戒厳軍の国会掌握が暴動だ。12・3事態で最も悪質だったのは、戒厳軍が文字通り国会を「攻撃」したことだ。上記の通り、国会は戒厳勢力をけん制できる唯一の権力であるため、戒厳権力もむやみに扱うことはできない。内乱勢力はその国会を最小限の名分なしに真っ先に封鎖し、国会本庁と議員会館に特戦司令部を浸透させた。この戒厳が憲政秩序を破壊するクーデターだったことを露骨に自白する行為だった。

　朴槿恵（パク・クネ）元大統領の弾劾局面で機務司令部が不当に作成した戒厳文書も、これほどまで野蛮ではなかった。「政府と党の協議を通じて、職権上程と表決阻止の対策が必要」「国会議員を対象とする現行犯での司法処理で、議決定足数の未達を誘導」。国会を無力化しようとするクーデターの意図と計画が明白な内容だが、少なくとも、12・3事態のように国会を封鎖して国会内に軍を投入するというものではなかった。国憲を乱す暴動を全国民ははっきり目撃した。

　捜査機関は、すみやかに大統領と内乱勢力に対する強制捜索と令状の請求を準備しなければならない。尹錫悦大統領に適用される規定だ。刑法第87条の内乱罪第1号「首魁は死刑、無期懲役、または無期禁錮に処する」

//ハンギョレ新聞社
イム・ジェソン｜弁護士・社会学者 (お問い合わせ japan@hani.co.kr )

https://www.hani.co.kr/arti/opinion/column/1170916.html
韓国語原文入力:2024-12-04 22:09
訳M.S　』

図録▽恩赦の対象人数推移
https://honkawa2.sakura.ne.jp/5238g.html

『政府は2019年10月18日天皇陛下の「即位礼正殿の儀」（22日）に伴い実施する恩赦の政令と特別基準を閣議決定した。国の慶弔時に際して実施される恩赦は1993年の天皇・皇后両陛下の「結婚の儀」以来26年ぶりとなる。

　ここでは戦後に行われた恩赦の対象人数等を示した。今回の恩赦は戦後13回目となり、約55万人が対象となる見込みである。

　平成の恩赦と比較して、今回の政令恩赦は1990年即位の礼にならって「復権」のみとしているが、犯罪犠牲者やその遺族の心情に配慮したものと説明されている。

また、1990年即位の礼より大きく人数規模が縮小しているのは、同時「政治恩赦」と批判された公職選挙法違反者について人数を絞り込むため、「復権」について過去3年が経過した場合という要件を付したためである。

その結果、今回は8割以上が道交法違反などの交通関連となり公選法違反は約430人に止まっている（毎日新聞2019.10.19）。

　人数規模が戦後最大の恩赦は、1968年11月に実施された明治100年記念の際の1900万人である。それ以前では、日本が独立国となったサンフランシスコ講和条約発効時の100万人が大きい。

（2019年10月19日収録）』

恩赦
https://ja.wikipedia.org/wiki/%E6%81%A9%E8%B5%A6

『出典: フリー百科事典『ウィキペディア（Wikipedia）』

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恩赦（おんしゃ、英語: Amnesty）とは、行政権（または立法権）により国家の刑罰権の全部又は一部を消滅若しくは軽減させる制度のことを言う。赦免復権とも言われる[1][2]。

権威者が宗教儀式などに合わせて恩赦を与えることは古代から行われており、ユダヤ教では過越において罪人に恩赦を与えることが慣例となっていた。イエス・キリストも恩赦の対象だったが、民衆がバラバの釈放を望んだため、代わりにバラバが釈放されたとされる。

その権限が行政機関に帰属する例が多いが、フランスなどのように議会（立法機関）に一般的な恩赦の権能を与え、行政機関に個別的な恩赦の権能を与える仕組みになっていることもある[3]。フランスを含めたアメリカ合衆国[4][1][5]、ロシア[6]、ドイツ[7]、韓国[8][9][10]、日本[11]、イギリス[12]、オーストラリア[13]、ベルギー[2]などにある[1][2]。

各国の恩赦
日本
国立国会図書館調査及び立法考査局によると、「恩赦は我が国に独自な制度ではなく、世界的に古くから行われているものである」とし、刑罰制度の成熟した国としてアメリカ、イギリス、フランスにおける恩赦制度を調査している。法務省によると、恩赦の定義については、行政権によって国の刑罰権を消滅、裁判の内容を変更、裁判の効力を変更、若しくは消滅させることの4つであると定義されている。恩赦の存在理由について、恩赦制度審議会の最終意見書によると、「法の画一性に基づく具体的不妥当の矯正、事情の変更による裁判の事後的変更、他の方法をもってしては救い得ない誤判の救済、有罪の言渡しを受けた者の事後の行状等に基づく、刑事政策的な裁判の変更又は資格回復」を列挙している[1]。

1945年10月17日、GHQの指示の下勅令第579号ないし第581号に基づき実施された、第二次世界大戦の敗戦を契機とする一連の恩赦があり、陸軍刑法・海軍刑法各条違反、治安維持法違反、新聞紙法違反、言論、出版、集会、結社等臨時取締法違反、宗教団体法違反等61項目の法令違反者が対象となり、その総数は42万人にのぼり、近代恩赦制度適用において最大のものとなっている。さらに、それに引き続き1946年11月3日の日本国憲法公布を記念し、一般刑法（姦通罪等）、陸海軍刑法、衆議院議員選挙法、国家総動員法、治安維持法、軍機保護法等の違反者に対し恩赦が実施され、対象者は33万人にのぼっている。

種類
政令恩赦は政令で罪や刑の種類などを定めて一律に実施する。個別恩赦は個別に審査し実施し、特別基準恩赦と常時恩赦との2つがある。

大赦（恩赦法2条、3条）
一定の犯罪者全体について、刑を消滅させるものである。有罪の言い渡しを受けた者についてはその効力が失われ、受けていない者に対しては公訴権が消滅する。政令恩赦。
特赦（恩赦法4条、5条）
有罪の言い渡しを受けた者の内、特定の者について有罪の言い渡しの効力を消滅させるものである。個別恩赦。
減刑（恩赦法6条、7条）。政令恩赦と個別恩赦。
一般減刑
特別減刑
裁判所が刑を言い渡す際、量刑を軽くすることは「減軽」であり、恩赦の一種たる「減刑」とはまったく異なるものである[14]。
刑の執行免除（恩赦法8条）。個別恩赦。
復権（恩赦法9条、10条）。政令恩赦と個別恩赦。
一般復権
特別復権
日本における恩赦の歴史
恩赦は詔勅によって罪又は刑の種類を定めて行われていたが、歴史的には猪名部真根の処刑を取りやめさせた雄略天皇のように、天皇個人の意志で恩赦を与える例もあった。

天武天皇以降、天皇もしくは太上天皇が病気になると大赦などの恩赦が行われた。これは儒教思想に由来する徳政が仏教思想に由来する応報と結びつき、恩赦によって仁の心を示して善行を施すという徳政を実施したことによる応報として、救病延年（除病延命）に預かることが出来るという理屈であった（『続日本紀』天平勝宝8歳4月丁酉条所収の孝謙天皇の勅より）[15]。

江戸時代後期になると、恩赦の対象者や手続を定めた法令の整備が試みられ、老中阿部正弘が遠山景元らに命じて赦律を制定させている。

明治時代になり、大日本帝国憲法施行後は天皇の大権事項と立法され（大日本帝国憲法第16条）、その具体的な内容・手続については勅令（恩赦令）で定められていた[1][16]。

大日本帝国憲法下における恩赦は、1889年2月11日の大日本帝国憲法発布（大赦）、1897年1月30日の英照皇太后大喪（大赦（台湾住民対象）および減刑）、1910年8月29日の日韓併合（大赦（旧韓国法令の罪を犯した者対象））、1912年9月26日の明治天皇大喪（大赦および特別基準恩赦）、1914年5月24日の昭憲皇太后大喪（減刑）、1915年11月10日の大正天皇即位（減刑および特別基準恩赦）、1919年5月18日の皇太子裕仁親王成年式（特別基準恩赦）、1920年4月28日の王世子李垠結婚（減刑（朝鮮人対象））、1924年1月26日の皇太子裕仁親王結婚（減刑および特別基準恩赦）、1927年（昭和2年）2月7日の大正天皇大葬[注釈 1]（大赦，減刑および復権ならびに特別基準恩赦）、1928年（昭和3年）11月10日の昭和天皇大礼（減刑および復権ならびに特別基準恩赦）、1934年（昭和9年）2月11日の紀元節（明仁親王誕生（減刑および復権））、1938年（昭和13年）2月11日の大日本帝国憲法発布五十周年祝典（減刑および復権ならびに特別基準恩赦[17]、 1940年（昭和15年）2月11日の紀元二千六百年祝典（減刑および復権ならびに特別基準恩赦）、1942年（昭和17年）の第二次世界大戦戦捷第一次祝賀[18]（復権および特別基準恩赦）の際に行われた。阿部定事件で服役中の女性の例では1940年の恩赦の対象となり、懲役6年のうち残り2年分が1/2に減刑され5年目で出所している[19]。

日本国憲法下では、恩赦の決定は内閣が行い、その認証は天皇の国事行為として行われる（日本国憲法第73条7号、7条6号）[16]。恩赦の内容、手続等は、恩赦法（昭和22年法律第20号）及び恩赦法施行規則（昭和22年司法省令第78号）に定められている[16]。

戦後では、1945年（昭和20年）10月17日の太平洋戦争終結（大赦令、減刑および復権ならびに特別基準恩赦。対象規模は約42万人）、1946年（昭和21年）11月3日の日本国憲法公布（大赦令、減刑令および復権令ならびに特別基準恩赦。対象規模は約17万人）、1947年11月3日の太平洋戦争終結の恩赦および日本国憲法公布の恩赦における減刑の修正、1952年（昭和27年）4月28日の対日平和条約（サンフランシスコ講和条約）発効（対象規模1,006,628人[20]）（大赦、減刑および復権ならびに特別基準恩赦）および11月10日の皇太子明仁親王立太子礼（対象規模3,476人[20]）（特別基準恩赦）、1956年（昭和31年）12月19日の国際連合加盟（対象規模71,782人[20]）（大赦および特別基準恩赦）、1959年（昭和34年）4月10日の皇太子明仁親王結婚（対象規模48,738人[20]）（復権および特別基準恩赦）、1968年（昭和43年）11月1日の明治百年記念（対象規模152,818人[20]）（復権および特別基準恩赦）、1972年（昭和47年）5月15日の沖縄復帰（対象規模34,503人[20]）（復権および特別基準恩赦）の際に恩赦が行われたほか[21]、1947年（昭和22年）11月には、日本国憲法公布の恩赦における減刑令の修正が行われた[1]（対象規模は約5,000人）。

1989年（昭和64年／平成元年）2月の昭和天皇大喪の礼の際（対象規模は約1017万人[20]）には、過去数件行われた[注釈 2]死刑囚への恩赦（特別減刑）は行われなかった（大赦および復権ならびに特別基準恩赦）。なお、恩赦が行われると期待して控訴や上告を取り下げるような行動が見られた[22]。

夕張保険金殺人事件 – 1988年10月に控訴取り下げ。詳細は、夕張保険金殺人事件#罪状と恩赦。
元昭和石油重役一家殺人事件 – 1988年10月に上告を取り下げ死刑確定。
銀座ママ殺人事件他 – 犯人2人のうちの1人が、1988年10月に上告を取り下げ死刑確定。
その後、同年2月13日、政府は大赦令及び復権令を公布するとともに特別基準恩赦の内容を公表し、いずれも大喪の礼の当日である同月24日から実施した。このように、戦後の恩赦は、「法律変更などによる量刑不均衡の是正のための救済」や「社会的影響の少ない罪状や社会復帰後に特別な問題を起こしていない人に対しての復権」が中心となっている。

1990年11月12日、明仁の天皇即位の礼で、対象規模は約250万人（復権および特別基準恩赦）。

1993年（平成5年）6月、皇太子徳仁親王成婚による恩赦（対象規模は約1,300人）では、保護観察所による保護観察の執行の免除[注釈 3]16人と復権[注釈 4]が、「保護観察で更生した」として推薦された64人に対して行われた[1][23][24]（特別基準恩赦）。

2016年の恩赦は、刑の執行の免除が5人、復権が24人[25]、2017年の恩赦は、刑の執行の免除が1人、復権が22人である[26]。

ウィキソースに復権令 (令和元年政令第百三十一号)の原文があります。
2019年10月22日、令和即位の礼に伴って約55万人規模の恩赦が与えられることになり[27]、即位礼正殿の儀が挙行された令和元年10月22日付け官報特別号外で「復権令」（令和元年政令第131号）が公布・施行された（復権および特別基準恩赦）。この時も、寝屋川市中1男女殺害事件当時の死刑囚で恩赦が行われると期待して行動していたケースがあった[28]。

2020年1月21日までが手続き期間であり、本人の出願に基づく「特別基準恩赦」に、人身取引被害者サポートセンター「ライトハウス」は児童ポルノ所持や児童買春で罰金刑を受けた者が復権すれば、取り消された医師や看護師の免許などの国家資格を再取得でき、子供と接する機会が多い資格を再び得られることになるとして発起団体になり、特別基準恩赦の対象から子どもへの性犯罪者を除外するよう求める署名活動をインターネットで始めた。署名目標が10,000人で、2019年内に法務大臣と内閣総理大臣に提出する方針。性犯罪は再犯率が高く、法務総合研究所の2015年度の調査では、性犯罪の前科が2回以上ある者のうち8割が、その後に子どもへの性犯罪で摘発されていた。慶応義塾大学の小林節名誉教授(憲法学)は「現行憲法の国民主権に恩赦はそぐわない。個別の事件に量刑を下した司法判断に介入しており、三権分立にも反する。」と指摘した[29]。

韓国
韓国では光復節等に有罪者に対して特別赦免として行われる恩赦が異常に多い傾向があり、長く続く韓国の恩赦に対し、世間や市民団体からは「重大な経済罪を犯しても結局は政権が赦免するという誤った考えがますます広がる」[30]と、三権分立原則の相違や政経癒着に対する強い非難の声が挙がっている[30][31][32]。

大韓帝国の時代には「大韓国大皇帝が法律制定権、恩赦権を有する事」と法的に明記されていたが、後に日本の被保護国となり、日本統治時代になると恩赦権は日本の天皇が有する事となった。第二次世界大戦後に成立した大韓民国では大統領権限として特別赦免が実施されており、韓国は1948年の政府樹立から2016年8月13日時点までに特別赦免を96回実施してきた。軍事政権から民主化体制に移行した1992年以降で、金泳三政権は9回で704万人、金大中政権は6回で1037万人[33][34]、盧武鉉政権は8回で437万人、李明博政権は7回で470万人、朴槿恵政権は3回で655万人（民主化以降24年間で累計33回）。

韓国における恩赦はモラルハザードを招くような対象者が占め、道路交通法違反者等にも恩赦を与えるために対象者数が一度に百数十万人規模になることが多い。金大中による1998年3月の恩赦では対象者が552万人、2002年6月30日の韓国サッカー代表のワールドカップ4強を祝し、大会閉幕までの交通違反者に対し、違反累積点数を「0」、免許停止処分や取り消し処分撤回する恩赦を発表し、翌月10日付で約481万人が赦免となった。2015年には2013年12月23日からの政府の恩赦方針が公知され、同年7月12日までの間に行政処分を受けた運転免許証減点204万人、免許停止と取り消し6万6000人、免許試験受験制限者8万4000人等、計220万人の大規模なペナルティー削除が行われた。

韓国では在任中の罪に問われた大統領経験者が政権交代を機に恩赦となる事例も多く、1997年に元大統領である全斗煥と盧泰愚、2021年に朴槿恵、2022年に李明博を赦免し[35]、全斗煥と盧泰愚は金大中の大統領就任式に来賓として登壇するという事態も発生している。背任や横領で逮捕された企業のオーナーが「国の発展に寄与させるために」という理由で対象となる事があり、実刑判決後に入院→執行猶予→特赦→釈放という順序による経営復帰が一般的である[36][37][38][39][40]。

2017年に大統領となった文在寅による文在寅政権は恩赦に対する反対意見を基に、大統領選の公約として「賄賂・背任・横領等の重大腐敗犯罪に対する量刑強化と、大統領の赦免権制限を推進」を表明していたが、2019年12月30日に5174人に対する恩赦を行い、この恩赦には元セヌリ党議員、盧武鉉の元側近である李光宰、民主労総委員長等が含まれていたため、2020年4月の総選挙を考慮したためではないかと疑念が呈され、公約の赦免権制限に対する相違を批判された[41][42]。2021年12月31日付で文在寅は元大統領である朴槿恵を赦免した[43][44]。

2022年に大統領となった尹錫悦の尹錫悦政権では2022年より多くの有罪者等への恩赦が継続している。

→詳細は「尹錫悦 § 光復節等における特別赦免（2022 -）」を参照
バチカン市国
→「en:Vatican leaks scandal」も参照
バチカン市国では、2012年12月22日、法王庁の機密文書を大量に流出させた罪で収監されていた元執事が、恩赦された事例がある。このときは教皇ベネディクト16世が自ら元執事のもとを訪れ、恩赦を伝えた[45]。

アメリカ合衆国
→「en:Federal pardons in the United States」も参照
アメリカ合衆国では、連邦法犯罪の恩赦権限は大統領、州法犯罪のそれは各州の知事に属する[1]。アメリカ大統領は在任中、犯罪者に恩赦することが伝統になっており、大統領は自身が弾劾された場合を除き、国内で刑の執行猶予や減刑の恩赦や、囚人を完全に無罪放免する恩赦を与える権限もある[46]。ビル・クリントンは、退任直前に176人に対して恩赦を実施した。2012年1月9日には、ミシシッピ州の知事が恩赦を実施し、その中に殺人犯も含まれていたことから大きな波紋を呼んだ[47]。

連邦ではジョージ・W・ブッシュ大統領が、恩赦司法局（英語版）を設立して以降は、基本的に、恩赦司法局の推薦で恩赦が実施されるようになっている。なお、アメリカの恩赦は著しく白人に偏っているとされる。ブッシュ大統領は、2001年から2008年の任期中に、189人へ恩赦を与えたが、そのうち非白人は13人しかいなかった[5]。

歴史上では、リチャード・ニクソンやロバート・E・リーなどの大統領経験者に恩赦が与えられている。バラク・オバマ大統領は在任中、麻薬犯罪者に恩赦を与える政策をとっていた。2016年11月24日の感謝祭直前の22日には、連邦刑務所に投獄されている麻薬犯罪者79人に減刑措置の恩赦を与えた。オバマ大統領が2009?2017年の在任中に恩赦を与えた人数は1715人に上る。これは1963?1969年に在任していた第36代リンドン・ジョンソン大統領を超えて最多であり、また過去11人の大統領がおこなった合計よりも多い[46][48]。

また、アメリカには感謝祭の時、大統領が調理される予定だった七面鳥に恩赦を与えるという七面鳥恩赦式が行われている[49]。

ブラジル
ブラジルでは、不法滞在の外国人を主に対象とした期間限定の恩赦法が制定されている。1980年、1988年、2009年にそれぞれ恩赦が行われ、不法滞在の外国人の滞在が合法化された[50]。

タイ
タイでは、王室の慶事または国王の長寿を祝う特赦が頻繁に行われている。2000年代以降はほぼ毎年のように特赦が行われており、死刑囚や終身懲役囚でも順次減刑を重ねて、15年ないし20年程度の服役で出所を果たすケースがみられる。ただし、タクシン政権以後は薬物関連犯罪とそれ以外の犯罪で減刑の期間が分けられており、殺人であっても3分の1が減じられるのに対し麻薬密売目的所持では9分の1しか減じられず、出所まで長期間の服役を要している。

2010年代に入ると、恩赦法の制定を巡って政治的な対立が続いた。元々は2006年（仏暦2549年）のタクシン追い落とし軍事クーデターとその前後の混乱期において、タクシン派のデモに参加して逮捕された者を対象にしたものであったが、タクシン派の与党だったタイ貢献党がタクシン自身も恩赦の対象に加えたことで議会内が激しく対立[51]。

タイのインラック政権が2013年に政治犯への恩赦を宣言し注目を集めたものの、実兄で汚職への関与が疑われ有罪判決も受けているタクシン元首相の政界復帰や資産凍結の解除が目的ではないかとの批判を受け、国内の名門大学をはじめとする多数の民間機関が抗議し、大規模なデモに発展した。インラック政権は結局、恩赦法の制定を断念した[52]。

2014年（仏暦2557年）のクーデターの引き金になった。クーデターで暫定首相に就任したプラユット・チャンオチャは、タクシン派関係者への恩赦適用に否定的な態度を取っている。

→詳細は「2013年タイ反政府デモ § デモの発生」、および「タイ軍事クーデター (2014年) § 背景」を参照
モロッコ
モロッコでは、国王が恩赦を与えることが出来る。2013年7月30日、モロッコ国王ムハンマド6世が、モロッコ国内で犯罪を犯し、服役していたスペイン人48人に恩赦を与え、釈放した。この中には、4歳から15歳までの11人の児童を強姦した者も含まれており、モロッコ国内では強い反対があった。モロッコ法務省は、この恩赦がフアン・カルロス1世の要請に基づくものであるとしている。一方、スペイン王室は、釈放を求めたことを否定し、モロッコで服役しているスペイン人受刑者の処遇について関心をよせたに過ぎないとしている[53]。この恩赦は、8月4日に取り消されている[54]。

オーストラリア
2017年、オーストラリア政府は不法所持されている銃器の一掃を行うため、同年7月-9月の間に銃器を提出すれば罪に問わないとする恩赦を発表した。3カ月の間に、5万7000丁を超える銃を収集する成果を上げている[55]。

北朝鮮
北朝鮮の最高指導者（金正恩）は朝鮮民主主義人民共和国社会主義憲法104条により特赦権を行使する。

北朝鮮は、2020年9月17日に恩赦を実施すると発表。2020年10月10日が朝鮮労働党創建75周年となることに合わせたものとなる[56]。

ロシア
2022年ロシアのウクライナ侵攻において、ロシア政府は恩赦と引き換えに希望する受刑者を兵士として採用した。後にロシア軍または民間軍事会社の一員として前線に送られた受刑者は、多数が戦死したと伝えられた[57][58]。

脚注
[脚注の使い方]
注釈
^ 大正天皇の崩御は1926年（大正15年）12月25日であり、昭和元年は7日間だけであったため。
^ いずれも当時世論で情状酌量の余地があったと判断されたもので、後記のような惨忍な死刑囚の事例にはありえなかった。
^ 主として、無期刑仮出獄者が更生したと認められる場合に保護観察を終了させる措置
^ 前科により資格を喪失し又は停止されていることが社会的活動の障害となっている場合に、その資格を回復させるもの
出典
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^ 権限は大統領及び州知事。連邦法によるものは大統領、州法によるものは州知事に決定権がある。
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関連項目
恩赦法
減刑
日本において獄死もしくは恩赦された死刑囚の一覧
韓国の政治/財閥/交通法違反/モラルハザード
外部リンク
『恩赦』 – コトバンク
『恩赦と大赦と特赦』 – コトバンク
恩赦 昭和44年版　犯罪白書
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違法性の意識
https://ja.wikipedia.org/wiki/%E9%81%95%E6%B3%95%E6%80%A7%E3%81%AE%E6%84%8F%E8%AD%98

　※　『判例は、違法性の意識に触れておらず、その可能性も要求しており、違法性の意識は不要であると解されている（違法性の意識不要説）。』という辺りは、知っといた方がいいな…。

『この記事は特に記述がない限り、日本国内の法令について解説しています。また最新の法令改正を反映していない場合があります。ご自身が現実に遭遇した事件については法律関連の専門家にご相談ください。免責事項もお読みください。

日本の刑法
天秤ばかり
刑事法
刑法
刑法学 ・ 犯罪 ・ 刑罰
罪刑法定主義
犯罪論
構成要件 ・ 実行行為 ・ 不作為犯
間接正犯 ・ 未遂 ・ 既遂 ・ 中止犯
不能犯 ・ 因果関係
違法性 ・ 違法性阻却事由
正当行為 ・ 正当防衛 ・ 緊急避難
責任 ・ 責任主義
責任能力 ・ 心神喪失 ・ 心神耗弱
故意 ・ 故意犯 ・ 錯誤
過失 ・ 過失犯
期待可能性
誤想防衛 ・ 過剰防衛
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共謀共同正犯 ・ 教唆犯 ・ 幇助犯
罪数
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刑罰論
死刑 ・ 懲役 ・ 禁錮
罰金 ・ 拘留 ・ 科料 ・ 没収
法定刑 ・ 処断刑 ・ 宣告刑
自首 ・ 酌量減軽 ・ 執行猶予
刑事訴訟法 ・ 刑事政策
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表話編歴

違法性の意識（いほうせいのいしき、Recognition of illegality）とは、自己の行為が刑法上禁止されているものであると認識していることである。

条文

刑法第7章 犯罪の不成立及び刑の減免

刑法38条3項

    法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし、情状により、その刑を減軽することができる。

主な学説の見解

学説は、違法性の意識（又はその可能性）を、故意の要素 ( Vorsatzmerkmal ) として位置づける見解（故意説）と責任の要件 ( Schuldmerkmal ) に位置づける見解（責任説）に大別される。

故意説は、違法性の意識を故意の要素とする「厳格故意説」と違法性の意識の可能性を故意の要素とする「制限故意説」に分かれる。

一方、責任説は、違法性の意識の可能性を、故意犯及び過失犯に共通の責任要素とするものであるが、それはさらに、違法性阻却事由該当事実の誤信について故意の阻却を否定し、違法性の錯誤として、違法性の意識の可能性の有無を基準に責任の有無を決する「厳格責任説」と違法性阻却事由該当事実の誤信について故意の阻却を肯定する「制限責任説」に分かれる。

故意説

厳格故意説

この説は、違法性の意識（実行行為が法律に違反するという意識）があるにもかかわらず、敢えて違法行為を実行するところに、故意犯として非難すべき根拠があると解する。

つまり、違法性の意識の有無は、故意と過失とを分かつ分水嶺であると考えることができ、「敢えて行った」ことに対して故意を厳格に認めるべきであるという見解である。

厳格故意説によると、刑法38条3項は「法規の認識」が不要であることを定めたものと解されることになる。 しかし、この学説には以下の批判がある。

    ・常習犯や確信犯には、そもそも違法性の意識がないため、故意犯の成立が否定される。
    違法でないと軽信しただけで故意犯の成立が否定されうる。

    ・刑法38条3項が上記のように単なる確認規定であると解するのは、現行刑法の解釈として疑問がある。

    ・この説によると、高度の法的知識を備えた者のみに故意を認めうることともなり、妥当ではない。

したがって、違法性の意識を故意の要件とすることには問題がある。

そこで、こうした批判を意識した見解は、違法性の意識の内容を緩和し、法的な禁止の認識のみならず、前法的な規範違反（社会的有害性など）の認識で足りるとしている。

なお、「違法性の意識を欠いたことに過失があった」場合、故意犯の成立が否定されるだけなので、(過失処罰規定があれば)過失犯が成立する余地はあることになる。

制限故意説

違法性の意識は故意の要件としては不要であるが、その可能性が故意の要件であるとする見解である。

原則として違法性の錯誤は責任故意を阻却しないが、違法性の意識の可能性すらない場合には故意犯は成立しないとする。

これは、違法性の現実の意識を不要とすることで具体的な結論の妥当性を担保しようとするものであるが、「可能性」概念を故意に取り込むことには疑問があるし、違法性の意識の可能性がない場合、過失犯の成立が肯定されるのかに疑問があるとの批判が可能。

責任説

違法性の意識の認識可能性を故意・過失共通の独立した責任要素であると解する見解を責任説という。

この説では、犯罪事実の認識は故意そのものであり、違法性を認識すべきものであるので、違法性の意識の有無が行為を行った時点であったかどうかは責任非難の質的差異をもたらすものではないと考える。 つまり、現実にその行為の違法性を認識していたか否かを問わず、故意犯としての責任を免れないことになるのである。

刑法38条3項は、違法性の意識の可能性の有無にかかわらず故意が阻却されないことを定めたもので、刑法38条3項但書は、違法性の意識を認識することが困難である場合には非難可能性が減少するため、刑を減軽することを定めたものであると解する。 違法性の意識の可能性すら存在していなかったとされる場合には、非難可能性がなく、刑法38条3項但書の趣旨から、責任阻却が肯定されると解する。

厳格責任説

責任説を厳格に貫き、違法性阻却事由該当事実の認識は故意とは無関係な責任要素であるから、その誤信に回避可能性がある場合（つまり違法性の意識の可能性がある場合）にのみ責任阻却が肯定されるとする見解である。 この見解によれば、構成要件的故意が肯定される場合には、故意犯が成立するか不可罰となるかの二者択一であり、過失犯が成立することはないことになる。

制限責任説

厳格責任説を採ると妥当でない結論に至ることを踏まえ、違法性阻却事由該当事実の誤信は故意を阻却するとする見解である。 この見解によれば、誤想防衛や誤想避難について故意阻却が肯定されることとなる。

判例

判例は、違法性の意識に触れておらず、その可能性も要求しており、違法性の意識は不要であると解されている（違法性の意識不要説）。

しかし、大審院の判例（大判昭和7年8月4日、大審院刑事判例集11巻1153頁）以後の下級審判決では、違法性の意識までは必要ないとしても、違法性の意識の可能性は少なくとも必要であるという判決が多数ある。

これら下級審の判例では、映倫管理委員会の審査を通過した映画を上映する場合には、その映画が刑法174条における公然わいせつには該当しないと信ずるに値するので、174条を犯す意思はなかったとした判例である黒い雪事件（東京高判昭和44年9月17日、高等裁判書判決22巻4号595頁）に代表されるように、制限故意説が主流となっているとも理解されている。

しかし、端的な責任阻却という理由を採らず故意阻却としたのは、刑法38条1項という法文にその手がかりを求めたに過ぎないとも解されるので、必ずしも制限故意説を採るものとは言えず、制限責任説からも同じ結論が導かれる。

出典

西田典之 『刑法総論（法律学講座双書）』 弘文堂（2006年）
山口厚『刑法総論（第2版）』有斐閣（2007年）
高山佳奈子『故意と違法性の意識』

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日本の刑法

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』

0 WESTLAW JAPAN
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«WLJ判例コラム臨時号»第287号

死体遺棄の意義　〜最2小判令和5年3月24日一死体遺棄被告事件1〜
文献番号2023WLJCC009
東京都立大学名誉教授
前田雅英

I 判例のポイント

ベトナム人技能実習生が密かに出産したと思われる双子の死体が、段ボールに丁寧に入れられ
封をされた態様で、出産時から約2日を経過したと思われる時点で発見された事案で、死体遺棄
罪(刑法190条)で、母親が起訴された。被告人は、産婦人科でも行われている方法で、えい児
を段ボール箱に入れ、各えい児の死体をタオルで包み、それらの名前やおわびの言葉等を書いた
手紙を段ボール箱の中に入れるなど丁寧に扱っていたと認められたが、第1審、原審ともに有罪
を言い渡した。
妊娠は女性技能実習生の解雇理由にはならないものの、妊娠した技能実習生の中には、実習を
行うことができなくなり帰国した者がいたという事実もあり、技能実習生の間では妊娠をすると
帰国させられるとの噂が広まっていたと認定されている。多額の費用をかけて技能実習生として
来日し、家族に仕送りをしていた被告人が、技能実習を続けるために、妊娠、出産を隠そうと考
えて犯行に及んだ本件に関し、上告審の可罰性判断が注目されていた。そのような中で、最高裁
は、第1審•原審を破棄し、被告人に無罪を言い渡した。なお、第1審•原審段階では、本件の
実行行為が作為なのか不作為なのかも争点となった。

π 事実の概要と原審の判断

1 最高裁が原判決の認定及び記録をまとめた事実関係は、次のとおりである。

被告人は、来日して技能実習生として働き、受入会社が用意した寮で生活していたところ、
自分が妊娠していることを知ったものの、そのことを周囲の者に言わず、医師の診察を受けな
かった。
被告人は、令和2年11月15日午前9時頃、寮の自室内で、えい児2名を出産したが、いず
れも遅くとも出産後間もなく死亡した。
被告人は、少し休んだ後、自室において、本件各えい児の死体を、タオルで包み、段ボール
箱に入れ、その上に別のタオルをかぶせ、更に被告人が付けた本件各えい児の名前、生年月日
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1
のほか、おわびやゆっくり休んでくださいという趣旨の言葉を書いた手紙を置いて、その段ボ
ール箱に接着テープで封をし、その段ボール箱を別の段ボール箱に入れ、接着テープで封をし
てワゴン様の棚の上に置いた。

被告人は、同月16日、妊娠の可能性を聞いた監理団体の職員等に連れられて病院で受診し、
医師から検査結果を示され、同日午後6時頃、赤ちゃんの形をしたものを産んで埋めた旨話し
たため、同月17日、寮の捜索が行われ、上記の状態で置かれた段ボール箱の中から本件各えい
児の死体が発見された。

2これに対し、第1審は、「被告人がその頃出産したえい児2名の死体を段ボール箱に入れた上
(作為)、自室に置き続けた(不作為)」という事実を認定し、被告人に埋葬の意思があっても、
一連の行為は、死産をまわりに隠したまま、私的に埋葬するための準備であり、正常な埋葬の
ための準備ではないから、国民の一般的な宗教的感情を害することが明らかであり、刑法190
条の遺棄にあたり、被告人には死体遺棄の故意が認められる上、被告人は、少なくとも、まわ
りの人に、出産や死産を告白し、助力を求めることはできたはずであり、被告人には、それら
を告白し、まわりの助力を得ながら、適切な葬祭義務を果たす期待可能性があったといえると
して、死体遺棄罪の成立を認め、被告人に懲役8月、執行猶予3年を言い渡した。

3 被告人の控訴に対し原審は、本件不作為と各えい児の死体をこん包した本件作為と併せて刑
法190条を適用した原判決には法令適用の誤りがあるとして、原判決を破棄し、被告人が、2
名の死体を段ボール箱に入れて接着テープで封をし、その段ボール箱を別の段ボール箱に入れ
て接着テープで封をした上、自室内にあった棚の上に置いた行為にっき、死体遺棄罪が成立す
るとして、被告人に懲役3月、執行猶予2年を言い渡した。

原審は、「死体を1日以上にわたり葬祭を行わずに自室内に置いたままにした」不作為も遺棄
に当たるとした第1審の判断を破棄し、実行行為を、死体を二重の段ボール箱に入れて接着テ
ープで封をし棚の上に置いた行為(作為)に限定したのである。
その理由として、不作為の遺棄を認めるには、作為による遺棄と構成要件的に同価値のもの
といえるかどうかを検討する必要があるとし、死体葬祭義務を負う者の葬祭を行わないという
不作為が死体遺棄罪にいう「死体の遺棄」に該当すると解するには、死体の存在を認識してか
ら葬祭義務を履行すべき相当の期間を徒過した場合に限られるとしたのである。

本件では、え
い児の死体の存在を認識してから1日と約9時間しか経過しておらず、通常の葬祭を行う場合
であってもその着手までにその程度の期間を要することもあり得ると考えられるから、被告人
の「死体の葬祭を行わずに自室内に置いたままにした行為」は不作為による死体の「遺棄」に当た
らないとした。

m判旨

最高裁は、被告人の上告を受けて職権で調査し、原判決及び第1審判決を破棄し、被告人に無
罪を言い渡した。

1 刑法190条は、社会的な習俗に従って死体の埋葬等が行われることにより、死者に対する一
般的な宗教的感情や敬けん感情が保護されるべきことを前提に、死体等を損壊し、遺棄し又は
領得する行為を処罰することとしたものと解される。

したがって、習俗上の埋葬等とは認めら
れない態様で死体等を放棄し又は隠匿する行為が死体遺棄罪の「遺棄」に当たると解するのが
相当である。

そうすると、他者が死体を発見することが困難な状況を作出する隠匿行為が「遺
棄」に当たるか否かを判断するに当たっては、それが葬祭の準備又はその一過程として行われ
たものか否かという観点から検討しただけでは足りず、その態様自体が習俗上の埋葬等と相い
れない処置といえるものか否かという観点から検討する必要がある。

2前記I1の事実関係によれば、被告人は、自室で、出産し、死亡後間もない本件各えい児の死
体をタオルに包んで段ボール箱に入れ、同段ボール箱を棚の上に置くなどしている。このよう
な被告人の行為は、死体を隠匿し、他者が死体を発見することが困難な状況を作出したもので
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2
あるが、それが行われた場所、死体のこん包及び設置の方法等に照らすと、その態様自体がい
まだ習俗上の埋葬等と相いれない処置とは認められないから、刑法190条にいう「遺棄」に当
たらない。

原判決は、「遺棄」についての解釈を誤り、本件作為が「遺棄」に当たるか否かの判
断をするに当たり必要な、その態様自体が習俗上の埋葬等と相いれない処置といえるものか否
かという観点からの検討を欠いたため、重大な事実誤認をしたものというべきである。

3 以上のとおり、本件作為について死体遺棄罪の成立を認めた原判決及び第1審判決は、いず
れも判決に影響を及ぼすべき法令違反及び重大な事実誤認があり、これを破棄しなければ著し
く正義に反すると認められる。

そして、既に検察官による立証は尽くされているので、当審に
おいて自判するのが相当であるところ、前記2のとおり、本件作為は刑法190条にいう「遺棄」
に当たらないから、被告人に対し無罪の言渡しをすべきである。

IV コメント

1 原審の争点は、被告人の行為を作為と捉えるか不作為と解するか(より厳密には、作為に加
えて不作為の部分も実行行為に含めるか)にあり(十河太朗•法教508号132頁参照)、原審
は、不作為部分を除いて考えるべきとし、その結果として、言渡刑も軽くすることになったよ
うに思われる(もとより、量刑判断は、諸事情の総合的判断によるが)。
死体を葬祭する義務などのない者は、たとえ自己が殺害したのであっても、死体を放置しそ
の場を立ち去ったというだけでは、不作為の死体遺棄とは言えない(大判昭和8年7月8日大
刑集12巻］195頁、WestlawJapan文献番号1933WLJPCA07086004、前田雅英『刑法講義各
論〔第7版〕』(東京大学出版会、2020年)441M)。作為義務が必要である。大判大正13年
3月］4日(大刑集3巻285頁、Westlaw Japan文献番号1924WLJPCA03146003)は、木炭
を製造中の炭焼かまどに身分関係のない少年が落ち込み焼死したことを知りながら、死体を搬
出せず、かえって少年の落ち込んだ穴を鉄板でふさぐなどして放置した事案につき死体を埋葬
し若しくは監護すべき法令又は慣習上の責務を有する者とはいえないとして、死体遺棄罪の成
立を否定している。

判例は、本条の作為義務を、葬祭義務に限定せず、監護義務を有する者に
も認めているといえよう。その意味で、本件被告人に、作為義務があることは否定し得ない。

2最近の下級審裁判例で、死体遺棄罪につき、作為か不作為かが争われたのが、大阪地判平成2
5 年 3 月 22 日(判タ1413 号 386 頁、WestlawJapan 文献番号 2013WLJPCA03229003)であ
る。自ら出産した新生児の死体をタオルで包み、ポリ袋に入れるなどして自宅などに隠匿した
行為が死体遺棄罪に問われた2。

そして、大阪地裁は、「作為の形態による死体遺棄行為により本
件事象の違法性が評価し尽くされている」と解し、その後の不作為による形態の死体遺棄罪は
成立しないと判示した3。

ただ、同判決における実質的争点は、公訴時効の起算点にあったこと
に注意する必要がある。実行行為が継続している不作為と構成すると、時効は成立し得ないが、
作為として構成され、死体遺棄について免訴が言い渡されたのである。

3 原審が不作為の遺棄を否定した理由は、えい児の死体の存在を認識してから1日余しか経過
していないという点にある4。

しかしこれだけだと、構成要件該当性を否定する絶対的な理由と
までは言えないように思われる。

本件原審の判断においては、「範囲が若干狭まるものの作為に
よる遺棄は認定する」ということが、やはり重要である。作為による遺棄の認定ができる場合
は、それによって不作為部分も評価し尽くされていると説明し得るからである5。

4 しかし、最高裁は、その作為部分も含め、構成要件該当性を否定したのである。
最高裁は、本罪の保護法益を「死者に対する一般的な宗教的感情や敬けん感情」6であるとし、
「習俗上の埋葬等とは認められない態様で死体等を放棄し又は隠匿する行為が死体遺棄罪の
『遺棄』に当たる」と判示した。

そして、死体発見を困難にする状況を作出する隠匿行為が「遺
棄」に当たるか否かを判断するに当たっては、それが葬祭の準備又はその一過程として行われ
たものか否かという観点から検討しただけでは足りず、「その態様自体が習俗上の埋葬等と相
いれない処置といえるものか否か」という観点から検討する必要があるとした。

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3

5 そして、被告人は、自室で、出産し、死亡後間もない本件各えい児の死体をタオルに包んで
段ボール箱に入れ、同段ボール箱を棚の上に置くなどしている。

このような被告人の行為は、
死体を隠匿し、他者が死体を発見することが困難な状況を作出したものであるが、それが行わ
れた場所、死体のこん包及び設置の方法等に照らすと、その態様自体がいまだ習俗上の埋葬等
と相いれない処置とは認められないから、刑法190条にいう「遺棄」に当たらないとしたので
ある。

6 一方原審は、死体遺棄罪の保護法益に関しては、最高裁と同一の基準を用いつつ、事後の死
体の取扱いについての意図を考慮することも許されるとし、「被告人が現にした本件作為は、葬
祭を行う準備、あるいは葬祭の一過程として行ったものではなく、本件各えい児の死体を隠匿
する行為であって、他者がそれらの死体を発見することが困難な状況を作出するものといえる
から、本件作為が死体遺棄罪にいう『遺棄』に当たる」としたのである7 8。

弁護人が、「被告人が、産婦人科でも行われている方法で、えい児を段ボール箱に入れ、ベ
トナムで一般的に行われている土葬によってえい児を埋葬するっもりでいた」と主張するのに
対し、原審は、埋葬にいたる準備段階であっても、段ボールに入れて封をした行為は、「死体
を発見することが困難な状況を作出する遺棄行為」であるとした。

7これに対し、最高裁は、本件行為が「正しい」葬祭の準備として妥当なものか否かは、必ずし
も重要ではなく、被告人の行った「えい児の死体をタオルに包んで段ボール箱に入れ、同段ボ
ール箱を棚の上に置いた本件行為」は、その態様自体がいまだ習俗上の埋葬等と相いれないと
までは言えないとしたのである9。

たしかに、後に土葬する為の行為として本件行為が社会通念上相当といえるか否かは重要で
はないであろう。

ただ、これまでの判例は、「習俗上の埋葬といえるか」を問題にしてきたよ
うに思われる。それを、「態様が習俗上の埋葬等と相いれない処置といえるものか否か」に置
き換えることは、実質的に刑法190条の解釈を修正することになるようにも思われる。

8 ただ、葬るために、例えば遺骨を海中に投じたような場合、かつては宗教的感情に反すると
いう議論もかなりあったが(板倉宏『注釈刑法 ⑷』有斐閣、1965年361頁)、近時は、葬祭
に関する国民の意識も変わってきているといえよう。

埋葬イメージは時代によって異なるし、
日本国内でも地域によって微妙な差はあった。
また、妊娠の事実を隠さなければならないような、「技能実習生の現状」を、刑法190条の
解釈で取り繕うべきではなく、厚労省などが、外国人労働者問題として正面から取り組むべき
である。

ただ、具体的な事案に直面した裁判官が、構成要件解釈の中で「態様が習俗上の埋葬
等と相いれない処置といえるものか否か」という形で、期待可能性の減少等の事情を加味する
ことを容易にすることは、許される実質的解釈である。えい児殺の刑事処理の実態も、刑法19
9条の形式的解釈では説明し得ないものを含む。

9本判決によれば、「他者がそれらの死体を発見することが困難な状況を作出する意思」が併存
していても、「専ら死体を隠す意思」のような場合でない限り、遺棄には該当しない場合を認め
ることになる。

技能実習生の立場を維持するために、死体(さらには出産の事実)を隠す意思
が存在していても、刑法190条の遺棄には該当しない場合があることを認めたのである。

この点、近時の下級審裁判例の中には、死体を被告人の納戸内の洋タンスに入れ、これに目
張りをするなどし隠匿していた事案につき、これが被告人において、専ら被害者である妻の死
を悼む愛惜の気持ちによりなされたとしても、評価を左右しないとして死体遺棄罪の成立を認
めたものがあるが(東京地八王子支判平成10年4月24日判タ995号282頁、WestlawJapan
文献番号1998WLJPCA04240008)、本件とは事案が異なるといえよう。

© 2023 Westlaw Japan K.K., al! rights reserved
4
(掲載日2023年4月19日)

1本判決は、最2小判令和5年3月24日WestlawJapan文献番号2023WLJPCA03249001を参照。
2出会い系サイトで知り合った初対面の男性との意に沿わない性交渉を原因とする望まない出産であったことな
どから、その処置に困り、女児を殺害しようと考え、その頃、A方の浴室において、殺意をもって、女児の身
体から両手を離して女児を浴槽の中の湯水に沈め、よって、間もなく女児を溺水により窒息させて殺害したと
いうことも認定されている。

3①平成19年2月頃の女児の殺害当日に、その死体をタオルに包み、アパートaのA方押し入れにあったスポー
ツバッグに入れて隠匿した、②①より2、3日後、死体をスポーツバッグごとアパートcの自宅に移動させて、
クローゼットに隠匿した、③平成19年春頃、死体をキャリーバッグに入れてマンションdに移動し、室内に放
置した、④平成21年2月頃、死体をキャリーバッグごとマンションbに移動させ、クローゼット内に隠匿し放
置したという作為による形態の死体遺棄と、⑤葬祭義務があるにもかかわらず、女児を殺害してから警察に発
見されるまでの間、葬祭義務を果たさないまま死体を放置し続けたという不作為による形態の死体遺棄が、同
時的に存在している。

4ただ原審は、次のような量刑事情も、強く意識していた。

「被告人は、本件各えい児の死体を入れた段ボール
箱を自室内にあった棚の上に置いており、死体の発見を困難にした程度は死体を隠匿した事案の中では高くな
い。また、被告人は、本件各えい児の死体をタオルで包み、それらの名前やおわびの言葉等を書いた手紙を段
ボール箱の中に入れるなど丁寧に扱っている。さらに、本件各えい児の出産から約2日後にはそれらの死体が
発見されている。被告人がした行為は、死者に対する宗教的感情や敬けん感情を害するものではあるが、その
程度は、遺棄したのが2名の死体であることを踏まえても、大きくはない。

また、妊娠は技能実習生の解雇理由にはならないものの、実情としては、妊娠した技能実習生の中には、実
習を行うことができなくなり、家賃等を支払うこともできなくなって帰国した者がいた。
技能実習生の間では
妊娠をすると帰国させられるとの噂が広まっており、被告人もそのように考えていた。そうすると、少なくな
い費用をかけて技能実習生として来日し、家族に仕送りをしていた被告人が、技能実習を続けるために、妊
娠、出産を隠そうと考えて本件犯行に及んだことには、一定程度酌むことのできる事情がある」。

5ただ、作為と不作為が複合する場合、常に不作為部分は作為に包括して評価されるわけではないであろう。

作
為部分と不作為部分の具体的内容にも依るし、犯罪構成要件の特長も考慮しなければならない。

6前田雅英ほか編『条解刑法〔第4版補訂版〕』(弘文堂、2023年)557頁、大塚仁ほか編『大コンメンタール
刑法〔第3版〕(9巻)』(青林書院、2013年)217頁以下。なお、実際上は、殺人罪などに附随して死体を
遺棄する行為処罰の割合が高く、刑法192条の保護法益との連続性があることも認識しておく必要がある。

7原審は「確かに、被告人は、えい児をタオルで丁寧に包み、名前を付けるなどしており、えい児を愛おしむ気
持ちがあった。また、丁寧に段ボール箱に入れ、埋葬するっもりで自室に置いている。しかし、被告人に愛情
や埋葬の意思があったとしても、被告人はそれらを周りに隠れてやろうとしていたから、そのような私的な埋
葬やその準備が、国民の一般的な宗教的感情を害することは変わりがない。ベトナムでも、周りに隠したまま
で私的に埋葬することが許されているとは思われない」とした。

8また原審は、「本件段ボール箱自体は隠されておらず、他者がその箱を発見することは難しくなかったといえ
る。

しかし、……本件段ボール箱は、外観上、棚の上に置かれたこん包済みの荷物にしか見えず、その中に死
体が入っていることは推測できない状態で置かれていた。このような態様で死体をこん包することは、火葬や
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5
埋葬を行ったり、その過程で死者を弔う儀式を行ったりする上で通常必要なことではない。被告人自身も、原
審において、本件各えい児の死体について、布団の上に転がっている状態ではかわいそうだと思い、段ボール
箱に入れることで寒い思いをしないで済むと思った旨を述べ、また、自分が元気になったら土中に埋葬しょう
と思っていた旨述べているものの、段ボール箱に二重に入れ、それら段ボール箱に接着テープで封をするなど
することが、葬祭の準備として意味のあることであったとか、本件各えい児を弔う上で意味のあることであっ
たなどとは述べていない。そのほかに、被告人が、葬祭を行う準備、あるいは葬祭の一過程として上記の行為
をしたことをうかがわせる事情はなく、その行為は葬祭を行う準備等として行ったものではないと認められ
る。

被告人がした上記のような行為の内容及びその前後の被告人の言動……からすれば、被告人は、本件各え
い児の死体を隠匿する意思をもってその行為をしたと認められる。

そうすると、被告人の上記行為は、本件各えい児の死体を隠匿する行為であって、他者がそれらの死体を発
見することが困難な状況を作出するものといえる。そして、被告人が本件各えい児の死体について葬祭を行わ
ない場合、それらの死体があることを他の者が知れば、被告人宅の家主や被告人以外の本件各えい児の親族等
の者が本件各えい児の葬祭を行う可能性があり、それらの葬祭を行う者がいない場合は、それらの死亡地であ
るa町の長がこれを行うことになる(墓埋法9条1項参照)。被告人の上記行為は、本件各えい児の死体につ
いて、他者により適切な時期に葬祭が行われる可能性を著しく減少させたという点において、死者に対する一
般的な宗教的感情や敬けん感情を害するものといえる」としたのである。

9この点、同じく出産直後の母親の遺棄行為が問題となった、前述の大阪地判平成25年3月22日(判タ1413
号386頁)は、死体をタオルに包んではいるがスポーツバッグに入れて隠匿し、2、3日後、死体をスポーツバ
ッグごと別の部屋に移動させて、クローゼットに隠匿した事案で、しかも被告人が自らえい児を殺害した事案
であり、習俗上の埋葬等と相いれないことは争いない事案であった。

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正当防衛の定義｜成立する5つの条件と過剰防衛との違いについて
https://keiji-pro.com/columns/10/

　※　今日は、こんな所で…。

『弁護士法人プラム綜合法律事務所
梅澤康二 弁護士
監修記事
正当防衛の定義｜成立する5つの条件と過剰防衛との違いについて

正当防衛（せいとうぼうえい）とは、犯罪から自分や他人の身を守るために、やむを得ず行った行為のことを言います。

刑法36条1項には「急迫不正の侵害に対して自己または他人の権利を防衛するため、やむを得ずした行為」とあり、正当防衛が認められることで、本来なら違法行為となるものも違法として扱われなくなり、刑事罰を受けないことになります。

一方、自分では正当防衛になると思ってとった行動が正当防衛の法律上の要件を満たしておらず、暴行罪や傷害罪などの刑事責任を問われるケースは珍しくありません。

正当防衛には、刑事上と民事上の2種類がありますが、本記事では刑事上の正当防衛について、正当防衛の定義や成立する要件などについて詳しく解説します。

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正当防衛と認められるための5つの要件

正当防衛については、刑法第36条に記述があります。

（正当防衛）

第三十六条　急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。

【引用】刑法第36条｜e-Gov

正当防衛と認められる要件は、以下の５つです。

不正の侵害であるかどうか
急迫性があるかどうか
防衛行為の必要性があるかどうか
防衛行為の相当性があるかどうか
防衛の意思があったかどうか

これらの5つ全てを満たさないと、正当防衛とは認められません。。

正当防衛は本来、刑事責任を負うべき行為について違法性を否定する概念ですので、そのハードルは相当高くなっています。

刑法36条1項には、「①急迫不正の侵害に対して②自己または他人の権利を防衛するため、③やむを得ずした行為」とあり、この一行の中に正当防衛の定義がすべて含まれていますが、イメーイしづらい方向けに詳しく解説します。
①「急迫不正の侵害」とは？
不正の侵害とは

これは相手の行為が違法性を有する権利侵害行為であるということです。権利侵害とは、簡単にいえば、生命、身体、財産などに対する加害行為ということで、暴力や窃盗などがあります。

なお、相手の行為に違法性がない場合、正当防衛は成立しませんが、これと似た概念で緊急避難となる可能性があります。
急迫性とは

急迫性とは権利侵害行為が切迫していること、すなわち現在進行形で発生していることを意味します。そのため、過去に終了した出来事や未来に発生する可能性のある出来事に対する危険回避は正当防衛に当てはまりません。

例えば、刃物を持って暴れていた犯人をロープ等で拘束する行為は、それ自体は正当防衛として暴行罪等が不成立となる可能性が高いでしょうが、そのようにして犯人を制圧した後に犯人を殴って怪我をさせた場合には、正当防衛として認められず、暴行罪や傷害罪が成立する可能性があります。

これは、例え刃物を持って暴れるような危険な人物でも、ロープで拘束されて制圧され、もはや暴れる危険性がない以上、それ以降は急迫性が否定されるためです。

また、特定の相手から攻撃されることを予想したうえで、あらかじめ反撃行為（先制攻撃）を行うことも、急迫性が否定されるか、防衛の意思が否定されることから、正当防衛として認められないでしょう。
②「自己または他人の権利を防衛する」とは？
権利とは

ここで言う権利とは 法的に保護すべきとされる権利又は利益であり、一般的には、生命、身体、財産などです。

そして、これらの権利利益の保護の必要性はイコールではなく、生命＞身体＞財産の順に保護の必要性が高いと考えられています。
防衛の意思とは

不当な侵害に対する防衛の意思があったかどうかも正当防衛の判断基準になります。攻撃を予想してそれに乗じて積極的に傷つけてやろうという場合は、この防衛の意思が否定されることになります。

当該防衛の意思は、主観的に防衛の意思があったかどうかではなく、客観的状況から防衛の意思が認められるかどうかで判断されます。

そのため、普段から相手に恨みを持っており、防衛行為の際に相手に憎しみを持っていたとしても、この点のみで防衛の意思が否定されるものではありません。

しかし、客観的状況から、侵害行為を予想していた又は容易に予想できた場合で、かつ、相手を攻撃する以外に危険を回避する手段があった場合であるにもかかわらず、積極的に反撃に転じて相手を加害したという場合には、たとえ身を守るためという意思があったとしても防衛の意思が否定される可能性があります。
③「やむを得ずした行為」とは？

やむを得ずした行為には、必要性と相当性がないと正当防衛とは認められません。
必要性とは

防衛のためにその行為の必要性があったかということです。逃げる余地があったのにもかかわらず、こちらから積極的に攻撃をしていった場合は、上記のとおり防衛の意思が否定されることになります。

そのため、防衛の必要性は、防衛の意思と重複する部分がある概念と言えるでしょう。
相当性とは

侵害の危険を回避するためにとった防衛行為が、防衛のため必要最小限度のものであったといえるかという判断基準です。

不正な権利の侵害に対し、受けた侵害を上回る防衛を行ったのであれば、それは正当防衛ではなく、過剰防衛として違法性が否定されないことになります。

例えば、素手での攻撃に対し、こちらが刃物を使って相手を怪我させるような防衛をとった場合、正当防衛と認められにくくなります。

また、相手が自分の財産を傷つけようとしたのに対し、相手の身体に大怪我を負わせ得るような攻撃をした場合も、正当防衛ではなく過剰防衛であると評価される可能性があります。
ポイント

ボクシングや柔道などの格闘、武道経験者は、素手での暴行行為に対し、同じく素手での暴行で防衛をしたとしても、相当な範囲を超える防衛行為をしたとして、過剰防衛と判断されるケースもあるでしょう。
正当防衛と認められることで犯罪ではなくなり罰を受けなくなるが…

正当防衛と認められた場合、形式的には犯罪行為に該当しても、違法性が否定され、犯罪とならないとされています。相手が怪我をしたり死亡したりした場合でも、正当防衛と判断されれば、刑事上の責任を問われることはありません。

そのため、警察や検察の捜査の結果、正当防衛であることが明らかという事例であれば、不起訴として刑事裁判手続きをとられない可能性もあります。

しかし、正当防衛となるかどうかの判断基準は明確ではなく、様々な客観的状況により評価が異なるものであり、「正当防衛であることが明らか」な事例など、ほとんどありません。

そのため、通常、正当防衛を主張した場合であっても、事案が重大であれば逮捕・勾留は免れないでしょうし、不起訴とならず裁判手続に移行する可能性も十分あるでしょう。

この場合、裁判手続きの中で正当防衛の主張を行い、無罪を求めて戦うことになりますが、立証のハードルは高いと言わざるを得ません。
正当防衛の有無が問われた実際の判例

実際に正当防衛の成立・不成立について争われた判例を2つご紹介します。上でも触れましたが、正当防衛の立証は相当ハードルが高く、正当防衛を主張しても認められないものが多くなっています。
一部の行為が正当防衛と認められた判例

合計2度の暴行を行っており、第1の暴行では正当防衛が成立するものの、一連の事件としては正当防衛が認められないと判断された判例です。

行為の内容

被害

第１の暴行

因縁を付けられ、フェンスに押しやられ蹴りなどを受ける

→これに対して蹴りなどで抵抗

頭部打撲による頭蓋骨骨折に伴うクモ膜下出血によって死亡

近くにあった高さ60cmの灰皿を投げつけられる

→顔面を殴打、その後相手は転倒し意識を失ったように動かなくなる

第２の暴行

転倒して動かないことを認識したうえで腹部を蹴りつけるなどの行為

肋骨骨折、脾臓挫滅、腸間膜挫滅等

被告人は因縁を付けられ、第1の暴行によって抵抗します。その後転倒して動かなくなった相手にさらに第2の暴行を加えます。

結果的に被害者は死亡し、死因となったのは第1の暴行によるものでした。

第1審では傷害によって人を死亡させたとして傷害致死罪として懲役3年6ヶ月の判決が出ていました。しかし、第1の暴行は正当防衛が成立すると認められ、傷害致死罪の判決は覆ります。

ただし、第2の暴行については、正当防衛成立の余地はないとして、傷害罪で懲役2年6ヶ月の判決を受けます。

これに対して弁護人は一連の事件として正当防衛が成立すると無罪を主張して上告（※）しましたが、棄却されています。

【参考】最高裁決定平成20年6月25日刑集第62巻6号1859頁｜裁判所

※上告…第二審に対する不服申し立て
自らの暴行により不正の侵害を招いたものだとして正当防衛が否定された判例

被告人と被害者Aは言い争いになり、まず被告人がAのほおを殴打して走って逃げます。その後、Aに自転車で追われ後方から殴打されます。

倒れた被告人は護身用として持っていた特殊警棒でAの顔面や手を殴打します。これによりAは3週間の怪我を負いました。

被告人側はAの攻撃に侵害の急迫性があり正当防衛が成立すると主張しましたが、被告人自らの不正の行為(暴力)により相手の攻撃(不正の侵害)を招いたとして、正当防衛は認められませんでした。

この、自ら不正の侵害を招き、正当防衛をするような状況を作り出すことを『自招侵害（じしょうしんがい）』と言います。自招侵害については、様々な学説がありますが、こちらのケースでは正当防衛は認められていません。

【参考】最高裁決定平成20年5月20日刑集第62巻6号1786頁｜裁判所
正当防衛と過剰防衛の違い

度々登場しましたが、刑法第36条では、正当防衛と共に過剰防衛の記述もあります。

防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

【引用】刑法第36条２項｜e-Gov

『防衛のためやむを得ずした行為』が行き過ぎた場合、過剰防衛となります。特に上でも説明したように、『やむを得ずした行為』に正当性と相当性がない場合には、過剰防衛になるかどうかの検討もされるでしょう。

過剰防衛と判断された場合、正当防衛のように罪に問われないことはなく、罰則を受けることとなります。ただし、刑の軽減や免除になることはあり得ます。

防衛のために取った行動が行き過ぎた犯罪行為だったとしても、急迫不正の侵害に対してとっさに取った行動であれば、過剰防衛として刑が軽減されることも考えられます。
ポイント
過剰防衛は罪となるが刑の軽減はあり得る
正当防衛と緊急避難の違い

正当防衛と似た内容で、緊急避難という用語があります。

（緊急避難）

第三十七条　自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。

【引用】刑法第37条｜e-Gov

正当防衛が急迫不正の権利侵害に対して防衛行為として行うものであるのに対し、緊急避難は現在生じている危難（権利侵害）を回避するための行為として、権利侵害の違法性の有無を問いません。

緊急避難も正当防衛と同じで、認められれば無罪になります。例えば、津波などの天災から逃げるため、近くにあった第三者の自転車を無断で使う行為は正当防衛ではなく、緊急避難となり、窃盗罪などは成立しません。
【関連記事】

緊急避難とは｜成立要件や判例・立件された時の対処法をわかりやすく解説

正当防衛の主張は必ず弁護士に相談した上で行うこと

繰り返しますが、正当防衛を主張しても認められることは滅多になく、非常に難易度が高いものだと言えます。

事件を起こして逮捕された人が安易に正当防衛を主張しても、「反省していない」「罪を認めない」などと判断され、余計に自らの立場を悪くしてしまうことが考えられます。

もし、正当防衛が該当し得る状況にある事件で逮捕・捜査されているのであれば、必ず弁護士に相談して詳しい事情を説明するようにしてください。

ある程度の状況を説明することで、正当防衛が成立するかどうかを判断することもできますし、いざ主張する場合になったとすれば、弁護人として説得力がある主張を行ってくれます。

自らの判断だけで正当防衛を主張しても、より厳しい罰則を受ける可能性を高めることになりますので、必ず弁護士に相談するようにしましょう。
まとめ

普通に生活している中でいつ危険に遭遇するかはわかりません。酔っぱらいに絡まれるかもしれませんし、通り魔に遭遇するかもしれません。

その時に「正当防衛には、防衛の必要性や相当性～」などと考えながら行動することは無理です。また、結果的に正当防衛であっても、刑事手続に巻き込まれれば、その被害は甚大です。

そのため、何かしらの危険を感じた場合は、これに立ち向かうのではなく、まずその場から逃げ出すことを考えて下さい。

それでもやむを得ず手を出し、逮捕された場合には、自分が防衛行為として行ったものであることを警察や検察に説明し、弁護人に対応を求めましょう。

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この記事の監修者
弁護士法人プラム綜合法律事務所
梅澤康二 弁護士 (第二東京弁護士会)
アンダーソン・毛利・友常法律事務所を経て2014年8月にプラム綜合法律事務所を設立。企業法務から一般民事、刑事事件まで総合的なリーガルサービスを提供している。

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編集部
本記事はベンナビ刑事事件（旧：刑事事件弁護士ナビ）を運営する株式会社アシロの編集部が企画・執筆を行いました。 ※ベンナビ刑事事件（旧：刑事事件弁護士ナビ）に掲載される記事は弁護士が執筆したものではありません。 　本記事の目的及び執筆体制についてはコラム記事ガイドラインをご覧ください。
』

航空事故の過失理論【改訂版】−如何なるヒューマンエラーに刑事不法があるのか−
https://www.seizando.co.jp/book/4102/

『著者名:　池内 宏・海老池 昭夫 共著

ISBN: 978-4-425-86152-1
発行年月日: 2008/12/8
サイズ／頁数: A5判 216頁
在庫状況: 品切れ
価格 ¥3,080円（税込）

品切れ　』

『【内容】 　航空機は本来安全な乗り物ですが，ひとたび事故が起きると多くの人命が奪われる可能性が有り，一般社会に与える影響も多大です。

それ故か，近年は過失犯の必罰化の傾向が強まり，機長が訴追されるケースも出てきましたが，これは刑法の原則（謙抑性，最後の手段性）や事故再発防止の観点と必ずしも合致しているとは言い得ません。

　本書は，主に民間航空機による航空事故を例に挙げ，一般の交通事故，医療事故，代表的な判例などに照らし合わせ，機長らを中心とした行為者の刑事過失をどこまでに限定するのが妥当といえるのかを考察しています。

また，被害者をケアする上でも，時間のかかる裁判よりも，補償制度の確立の方がより有効であることを海外の事例を紹介しながら解説しています。そのほか，事故調査と責任追及を明確に切り離さなければ，当事者が証言を控えるおそれがあり，厳罰化はこの傾向に拍車をかける可能性があることを指摘しています。

　改訂版では，JAL706便裁判やJAL907便裁判など航空事故裁判の最新事情や運輸安全委員会関連の記述を加筆し，あわせて各種データ等を更新しています。

　近年，航空事故とそれに対する厳罰化を通じて，航空界と法曹界，マスコミ，一般社会の溝が深まりつつあります。無用な軋轢を防ぎ，相互理解を深める上で非常に参考となる一冊です。

◆改訂のポイント◆ ●実体験をもとに、技術的な裏付けから航空事故の司法判断を検証。
●刑事過失理論の理解に必要な、過失事件の判例を網羅
●ヒューマンファクターズの手法を取り入れて、刑事過失を分析。
●JAL706便裁判、JAL907便裁判など航空事故裁判の最新事情、
　新設された運輸安全委員会に関する記述を加筆。
●関係法令の改正を取り入れ、各種データ等も最新のものに更新。

【まえがき】より 　刑法38条1項では、過失犯の例外処罰が規定されている。しかし現実には刑法犯認知件数に占める交通関係業過の割合は23.6％（平成14年犯罪白書）に上り、また過失犯の検挙率100％を背景に検挙人員での割合では72.8％となっており、事実上、過失犯処罰は原則化している。さらに過失事件の処理方法は、自動車事故の軽微事件では刑の免除（平成13年刑法211条2項改正）が可能となる等、生じた結果の軽重により、二極的な刑事処分がなされているようである。

　このような過失犯への必罰化と、結果無価値に依拠する現状の事件処理の潮流から、航空事故においても、近年、機長らに対する刑事責任の追求は強化されつつある。例えば、1980年代から90年代にかけては、航空事故において刑事訴追される事件はなかったが、97年の日本航空706便では、機長は業務上過失致死傷罪で起訴された。
　本来、航空機運航は、気象条件などの環境要素と、航空機械材、整備・運航管理・航空管制・操縦技術などの物的・人的要素が連携した福堂システムにより成り立っている。そこで認知科学においては、そのような複合システムのなかで発生する航空事故は、機長の単一の過失によって起こる個人事故とは見做さず、様々な要因によって引き起こされる組織事故と捉えられているのである。つまり組織事故である航空事故の再発防止のためには。人的不安全行為も含め、その原因をくまなく取り上げて、運航システムが内包する抑止力を改善することこそが、最も重要だと考えられているのである。
　一方、刑法の目的は、今日では、犯罪被害を生じさせたことに対する応報機能のみでなく、その犯罪を一般的・特別的に予防する機能も含めた相対的応報刑論が、わが国では通説的見解とされている。しかしながら、高空を高速移動する航空機の事故では、機長ら直接行為者の生命・身体への侵害も当然に行為者には予想されるのであるから、刑法の威嚇による予防は意味をなさないであろう。そうすると航空事故への厳罰化の意義は、唯一、刑法の応報機能の実現ということであり、自己の結果にもっとも直近であることを根拠として、機長らの行為に刑事過失の限界を強いて拡大することとも捉えられよう。そのような刑事過失の限界の拡張は、刑法の原則である謙抑性、補充性、最後の手段性に照らすと、妥当なものとは認められないであろう。
　そこで本書では、おもに民間旅客機に限定し、航空事故において、機長らを中心とした行為者の刑事過失をどこまでに限定するのが妥当といえるかについて考察を試みた。以下に、本書の校正を概観する。
　序章「はじめに」のなかで、航空事故における刑事過失の限界、刑事過失の構造、航空事故潮差の問題点、被害者救済などに関する政策論など、本書で取り上げる問題の所存を提起した。
　第1章「航空機運航概説」では、航空事故の刑事過失を論じるにあたり必要な知識として航空機の構造およびその運航システムの概要、また統計的データを示し航空事故の特質について概説した。
　第2章「航空事故の行為者は如何なる刑事責任を追求されるか」では、わが国の刑法は、犯罪をどのような概念として捉えているか、構成要件該当性、違法性、有責性の三要素について整理し、具体的航空事故事例をもとに犯罪性の有無を検討した。加えて、航空事故で通常、罪責とされる業務上過失致死傷罪と、過失航空危険罪の該当性を考察し、特に、過失航空危険罪については、不法行為要件説ともいえる私独自の見解で唱えた。
　第3章「不安全行為と刑法的行為」では、まず、ヒューマンファクターズにおける不安全行為という概念を紹介した。その不安全行為の概念を刑法的行為論のなかに取り入れ、航空事故における刑法の評価の対象たる実行行為とは何かについて論じた。またそのなかで、日本航空706便事件での実行行為についての論争も例示した。
　第4章「航空事故の刑事過失構造」では、まず、第1節「過失とは何か」において、刑事過失と民事過失の区別、刑事過失論の概説、特に、新過失論について詳説した。刑事過失を論じるなかで、行為者の意思のベクトルを要素として、刑事過失を、注意義務違反を中核とする「真正過失」と、錯誤による「不真正過失」に、大別する私独自の見解を考案した。
　次に第2節「航空事故における過失認定」では、航空事故の起訴事例のなかで、3つの典型例を取りあげ、それらが、ヒューマンファクターズの観点から?バイオレーション、?ミステイク、?エラーとして、明確に峻別されること、またそのような認知科学の分析手法の継受は、刑事過失の認定においても妥当することを判定した。
　第5章「航空事故の過失を巡る諸問題」では、刑法上の因果関係に関する諸理論、被害者の自己答責性を巡る刑法上の法理、さらに直接過失とは異なる管理・監督過失の概念などを解説した。JAL907便事故を例に挙げ航空事故に妥当する因果関係論として、客観的帰属論採用し、行為の構成要件への帰属性に着目して過失認定を行うことの合理性を主張した。
　第6章「わが国の航空事故調査の現状と課題」では、航空事故調査が依拠している国際条約の条文を概説しつつ、わが国における航空事故調査と犯罪捜査の関係、米国における航空事故調査の実践を考察した。そのなかで、両国の実務を対比しつつ、わが国の問題点を指摘した。さらに、航空事故の裁判例における航空事故調査報告書の証拠能力の存否の論争、そこから生じる萎縮効果への懸念や、その解決策を検討した。
　第7章「航空事故被害者の救済と当事者の刑事和解」では、ニュージーランドや米国での事故被害者の救済政策を紹介しつつ、わが国への航空事故被害者救済制度の導入を提唱した。他方、航空事故の行為者への妥当な制裁システムについても考察を加えた。最後に、航空事故における刑事司法の意義としては、加害者を中心とした関係の応報的司法だけでなく、被害者を含めた関係で刑事和解を試みる修復的司法にあることを論じた。
　本書は、単に、航空事故の行為者とされる機長らに向けた刑事弁護の理論として書き記したものではなく、わが国の刑事法や、国際法をふまえ、法学的論点を多角的に鳥瞰しながら、航空事故において如何なる不安全行為に掲示不法（刑事的違法性）があるのかを論じたものである。
　繰り返すが、昨今のセンセーショナルな報道や、情動的とも思える国民世論に後押しされた航空事故の行為者への厳罰化は、当該機長に犯罪者というレッテルを貼ることだけに帰結することなく、航空界全体への刑法不信を生じさせつつあるように思われる。このような現状では、機長らパイロットと、捜査機関、被害者らとの間に、無用な軋轢を生じさせるだけでなく、ひいては航空界と国民社会を分断することにもなりかねない。現実にも、航空事故における刑事裁判での争いは、当事者間の法的攻撃・防護を拡張させ、それは航空安全の大きな障害になりつつある。
　不幸な航空事故の再発を防止するためには、航空界や法曹界を含め広く国民社会の中で、航空事故における刑事過失の限界について、被害者救済制度などの政策論も含めた冷静で真摯な論議が必要であろう。そのような考えから、本書を起稿した次第である。

【目次】 序章　はじめに 1.航空事故の必罰化の現状
○南西航空ボーイング737型機石垣事故
2.航空事故への刑法適用は妥当なサンクションといえるか
3.航空事故の構造と刑事過失
4.刑事責任追及の法的問題とマイナス効果
5.被害者救済制度への修復的司法の必要性

第1章　航空機運航概説 1.ジェット旅客機の概要
(1)ジェット旅客機開発の沿革
(2)ジェット旅客機の構造と装備
○機体構造　○主翼　○尾翼　○コックピットおよびアビオニクス　○エンジン
(3)ジェット旅客機の性能基準
2.航空機運航のアクター
(1)機長の資格要件
(2)航空運送事業者
(3)航空安全行政
(4)国際民間航空機関（ICAO）
3.航空事故統計要覧
(1)運航実績
(2)航空死亡事故件数の推移
(3)航空事故の発生運航区分と要因別分類
(4)旅客機の重大事故一覧

第2章　航空事故の行為者は如何なる刑事責任を追及されるか 1.航空事故における刑法的違法性の判断
(1)犯罪と違法性
(2)結果無価値論
(3)二元的行為無価値論
(4)可罰的違法性理論
(5)航空事故への可罰的違法性の適用
○東亜国内航空YS-11型機米子事故
○ガルーダ・インドネシア航空DC-10型機福岡事故
2.航空事故における有責性
(1)責任論
(2)航空事故行為者の期待可能性
○全日空雫石空中衝突事故
(3)行為者へ刑罰を科す意義と目的
3.航空事故の行為者が問われる罪責
(1)業務上過失致死傷罪
(2)航空業務者過失航空危険罪

第3章　不安全行為と刑法的行為 1.ヒューマンファクターズにみる航空事故の複合的要因
(1)ヒューマンファクターズとは
○中華航空A300型機名古屋空港墜落事故
(2)スイスチーズモデルにみる複合的諸要因の因果関係
○富士航空コンベアー機大分空港事故
2.不安全行為(Unsafe acts)の構造
3.航空事故における刑法的行為
(1)刑法的行為論
(2)不安全行為と目的的行為
(3)JAL706便乱高下事故の刑法的行為判断

第4章　航空事故の刑事過失構造 第1節　過失とは何か
1.刑事過失と民事過失の相違点
2.刑事過失の理論
3.旧過失論への疑問
4.新過失論の予見可能性と結果回避義務の判断
(1)無謀運転自動車事故における予見可能性
(2)薬害エイズ事件の過失判断
第2節　航空事故における過失認定
1.航空事故の刑事過失論
2.バイオレーション事例−日東航空淡路島墜落事故−
3.ルールベースミステイク事例−全日空宮崎空港滑走路オーバーラン事故−
4.許された危険の法理適用事例−いわゆる全日空仙台空港事故−

第5章　航空事故の過失を巡る諸問題 1.因果関係についての刑法理論
(1)因果関係論の諸学説
(2)相当因果関係説と客観的帰属論
2.航空事故における刑法上の因果関係
(1)名古屋空港衝突事故
(2)相当因果関係説の危機−JAL907便事故−
3.被害者の責任とタービュランス事故
(1)信頼の原則
(2)危険の引受け
(3)タービュランス事故における被害者の自己答責性
4.管理・監督過失
(1)管理・監督過失の意義
(2)航空事故における管理・監督過失−JAL123便事故−

第6章　わが国の航空事故調査の現状と課題 1.わが国の航空事故調査と刑事捜査
(1)航空事故とインシデントの意義
(2)シカゴ条約第13附属書の求める航空事故調査
(3)わが国の航空事故調査と刑事捜査の沿革
2.米国の航空事故調査と犯罪捜査
3.航空事故調査報告書に証拠能力はあるのか
(1)国際条約の国内的効力
(2)航空事故調査報告書へのシカゴ条約適用に関する判例の立場
○全日空宮崎空港滑走路オーバーラン事件
○JAL706便乱高下事故
(3)萎縮効果と望まれる解決策

第7章　航空事故被害者の救済と当事者の刑事和解 1.航空事故の被害者救済制度
(1)わが国の犯罪被害者救済制度
(2)ニュージーランドの被害者救済制度の特質
(3)米国の航空事故被害者へのソーシャルサポート制度
2.航空事故において妥当なサンクションとは
(1)行政的サンクションの抑止効果
(2)行政取締りと不安全行為の抑制
3.航空事故における刑事和解の必要性
(1)修復的司法の諸形態
(2)ドイツにおける「加害者＝被害者＝和解」モデルの概要
(3)刑事和解モデル導入の妥当性

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